引論：我們?yōu)槟砹?3篇民間文學(xué)藝術(shù)論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
（一）創(chuàng)作主體兼具群體與個(gè)體
從民間文學(xué)藝術(shù)的總量來看，許多文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式都是由歷代先賢傾注大量心血?jiǎng)?chuàng)作出來，并由后人根據(jù)個(gè)體的智力勞動(dòng)不斷加工創(chuàng)作，而發(fā)展成為今天所見的樣子。在這期間，又分為兩種形式：一種由集體勞動(dòng)生活過程中產(chǎn)生的民間文學(xué)藝術(shù)形式，之后再由個(gè)體進(jìn)行藝術(shù)加工，逐漸流傳。例如，流傳于四川巴中市轄區(qū)內(nèi)的“巴山背二歌”作為國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目就是由那些長(zhǎng)途背運(yùn)東西的背二哥在背運(yùn)途中眾人自發(fā)哼唱，互相唱和而成的勞動(dòng)歌曲。此外還有青海甘肅地區(qū)的“花兒”，陜北的“信天游”以及一些民俗慶典等，它們最初都屬于集體創(chuàng)作。另外一種形式表現(xiàn)為，最初是個(gè)體創(chuàng)作，此后在大眾中流傳開來，經(jīng)由眾人不斷加工改造，進(jìn)而以不斷演變。例如剪紙藝術(shù)。
（二）創(chuàng)作時(shí)間具有持續(xù)性
我國(guó)作為文明古國(guó)，造就了眾多的民間文學(xué)藝術(shù)，而且其伴隨著中華民族的發(fā)展不斷發(fā)展演變。某些民間文學(xué)藝術(shù)從創(chuàng)作流傳，經(jīng)歷歷代補(bǔ)充完善到現(xiàn)在已逾千年。僅以民間故事來看，“孟姜女哭長(zhǎng)城”、“孔雀東南飛”等經(jīng)典民間故事產(chǎn)生自兩漢、魏晉，到現(xiàn)在仍然在普通民眾中耳熟能詳。因此，民間文學(xué)藝術(shù)具有顯著的長(zhǎng)期性、持續(xù)性的特征。
（三）創(chuàng)作過程呈活態(tài)性
民間文學(xué)藝術(shù)扎根于民間土壤之中，從創(chuàng)作過程來看具有強(qiáng)烈的活態(tài)性?！盎顟B(tài)”是指民間文學(xué)藝術(shù)不像物質(zhì)文化遺產(chǎn)那樣已經(jīng)塑造成單一的、固定式的存在，而是存在于民眾的使用和流傳中，不是固定化的，而是具有強(qiáng)烈的可塑性。許多民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，歷經(jīng)千年，有相當(dāng)多的能人賢士在其間傾注了自己的心血，對(duì)其傳承和發(fā)展起到了關(guān)鍵的作用。因此，民間文學(xué)藝術(shù)離不開人的創(chuàng)作和塑造?；顟B(tài)性也是民間文學(xué)藝術(shù)的最顯著特性。
二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的互動(dòng)
近年來，我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但是不管在國(guó)內(nèi)還是國(guó)際，對(duì)怎樣保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)都存有相當(dāng)多的爭(zhēng)議。厘清這些爭(zhēng)議，有助于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)工作的順利開展。
（一）民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)問題的緣起
民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)問題起源于20世紀(jì)中后期。全球化議題在兩次世界大戰(zhàn)后得到了最大限度的拓展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的浪潮開始席卷世界。在全球化背景下，來自西方的強(qiáng)勢(shì)經(jīng)濟(jì)和文化的沖擊使得本來處于弱勢(shì)地位的發(fā)展中國(guó)家逐漸喪失了在經(jīng)濟(jì)和文化中維護(hù)自身利益的話語權(quán)。從文化安全角度來講，發(fā)展中國(guó)家面對(duì)西方強(qiáng)勢(shì)文化的入侵掀起了保護(hù)自身文化安全、反抗文化霸權(quán)主義的運(yùn)動(dòng)。從利益獲取角度講，全球化背景下對(duì)信息資源掌控的多少?zèng)Q定著一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)力的大小。保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，使國(guó)家和社會(huì)承認(rèn)其價(jià)值，也就是維護(hù)了這些民間文學(xué)藝術(shù)背后的潛在利益。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本身講，發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度極不平衡。由于眾多的發(fā)展中國(guó)家擁有極為豐富的民間文學(xué)藝術(shù)資源，發(fā)達(dá)國(guó)家憑借現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的立法空白，利用先進(jìn)的信息科技手段無償獲取發(fā)展中國(guó)家的傳統(tǒng)文化知識(shí)，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為其本國(guó)文藝創(chuàng)作、文化創(chuàng)新的智力資源，并在這個(gè)過程中獲得了巨大利益。而民間文藝源流地的人們卻沒有獲得絲毫回饋。這是嚴(yán)重的不正義。
鑒于此，從20世紀(jì)中后期開始首先由非洲發(fā)展中國(guó)家牽頭，進(jìn)而在全球范圍內(nèi)展開了運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的議題，至今成果豐富。⑤世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在2000年討論成立了遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會(huì)，為將民間文學(xué)藝術(shù)的國(guó)際保護(hù)推向更高水平提供了有效途徑。我國(guó)在推進(jìn)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)過程中，針對(duì)著作權(quán)制度是否適用于保護(hù)民間文藝也曾產(chǎn)生過巨大的立法爭(zhēng)論，但是最終我國(guó)《著作權(quán)法》（1991）第6條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品⑥的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。盡管民間文學(xué)藝術(shù)的具體保護(hù)辦法至今仍未出臺(tái)，但著作權(quán)法（2010）修訂時(shí)仍舊保留了這一條款。
（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度適用于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的正義性
近代知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系是隨著近代人權(quán)理論擴(kuò)張、主體權(quán)利意識(shí)覺醒和工業(yè)化革命的創(chuàng)新推動(dòng)而建立的。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)的宗旨在于激勵(lì)創(chuàng)新，通過賦予權(quán)利人一定時(shí)期的專有權(quán)利讓權(quán)利人獲得與其投入的智力勞動(dòng)相匹配的利益，以達(dá)到激勵(lì)創(chuàng)新的目的。但是就傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，尤其是著作權(quán)制度看，由于民間文學(xué)藝術(shù)具有較為顯著的群體性、口頭性、傳承性和變異性的特點(diǎn)，導(dǎo)致用現(xiàn)行著作權(quán)制度保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)時(shí)產(chǎn)生了權(quán)利主體不確定、權(quán)利保護(hù)客體不確定、保護(hù)時(shí)間受期限限制等矛盾，與著作權(quán)法相沖突。有學(xué)者指出，當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)哲學(xué)與民間文學(xué)藝術(shù)相沖突是十分明顯的，具體包括：功利論與民間文學(xué)藝術(shù)集體性的沖突；勞動(dòng)論與民間文學(xué)藝術(shù)共創(chuàng)性的矛盾；洛克先決條件與民間文學(xué)藝術(shù)屬于公有領(lǐng)域的解讀；人格論與民間文學(xué)藝術(shù)的群體人格的矛盾；社會(huì)規(guī)劃論與民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)的信息封建主義的沖突。⑦從某些方面講這些質(zhì)疑是有一定的道理的，但并不能得出對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)只能適用公法保護(hù)的結(jié)論。理論作用于實(shí)踐需要時(shí)間的考驗(yàn)。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展態(tài)勢(shì)來看，通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，尤其是著作權(quán)法體系保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)是具有正義性的。
（三）正正義義理理論論的的原原初初和和演演變變
正義一詞從產(chǎn)生之初便與法及法律有著緊密的聯(lián)系，是人類社會(huì)普遍追求的崇高的價(jià)值理念。從古希臘的柏拉圖時(shí)代開始，思想家們就不斷對(duì)正義理念進(jìn)行闡釋。柏拉圖認(rèn)為，法是正義和公正的體現(xiàn)。亞里士多德最先對(duì)正義理論進(jìn)行分析，提出了著名的“分配正義”和“平均正義”的正義兩分法。分配正義強(qiáng)調(diào)每個(gè)人各得其所。即正義意味著與某種標(biāo)準(zhǔn)相稱的分配比例。平均正義則是指對(duì)任何人都同樣的對(duì)待，平均分配權(quán)利。兩者的區(qū)別在于，分配正義強(qiáng)調(diào)對(duì)不同的人不同的對(duì)待，平均正義強(qiáng)調(diào)對(duì)一切人都同等對(duì)待。⑧古羅馬法學(xué)家西塞羅認(rèn)為，正義體現(xiàn)在使每個(gè)人承認(rèn)那是他應(yīng)該得到的東西。英國(guó)的霍布斯奉行權(quán)利主義正義觀，他認(rèn)為正義在于者手中，合法的掌權(quán)者將一些事情規(guī)定為正義的便指揮人們?nèi)プ觯话蚜硗獾囊恍┦虑樽鳛椴徽x的從而禁止人們?nèi)プ?。美?guó)法學(xué)家龐德認(rèn)為，正義意味著一種體制，意味著對(duì)關(guān)系的調(diào)整和對(duì)每個(gè)人行為的安排，在這種體制下每個(gè)人都能生活的更美好。于是正義便是滿足人類享有某些東西或?qū)崿F(xiàn)各種主張的手段。美國(guó)當(dāng)代政治哲學(xué)家羅爾斯在《正義論》一書中又提出了“社會(huì)正義論”思想。他認(rèn)為，“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，不管它有多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕和修正；同樣，某種法律或制度，不管它們?nèi)绾斡行б婧陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”⑨因此，正義是衡量法律善惡最基本的標(biāo)準(zhǔn)。
傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的領(lǐng)域已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的客觀要求，諸如計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫(kù)信息、植物新品種等已經(jīng)被納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域。同時(shí)，權(quán)利的多樣化也在逐漸呈現(xiàn)，僅在著作權(quán)領(lǐng)域就產(chǎn)生了播放權(quán)、出租權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等新型權(quán)利，這些權(quán)利均逐漸被納入了各國(guó)著作權(quán)法的范疇。尤其是西方國(guó)家常常突破傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論，將其擴(kuò)張化以保護(hù)創(chuàng)新投入，這時(shí)就更具有特別涵義。可以這么認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，尤其是著作權(quán)法體系是與時(shí)俱進(jìn)、不斷完善的。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的演進(jìn)歷程告知我們，現(xiàn)階段的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度已不僅僅是在保護(hù)創(chuàng)新，同時(shí)也在平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會(huì)公共領(lǐng)域之間的利益關(guān)系。無論知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度怎樣變革，它都會(huì)在社會(huì)公眾與知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人中間一如既往地充當(dāng)調(diào)和劑，最大限度地維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益和社會(huì)公共利益。這兩種利益是一種動(dòng)態(tài)的平衡。僅從著作權(quán)法領(lǐng)域看，權(quán)利保護(hù)期、法定許可、合理使用制度就扮演著抑制著作權(quán)人的權(quán)利界限、維護(hù)社會(huì)公眾合法使用作品的角色。當(dāng)然從現(xiàn)今眾多的民間文學(xué)藝術(shù)被無償使用的情形看，最重要的還是要在民間文學(xué)藝術(shù)利用過程中找到利益平衡點(diǎn)并合理分配基于各種利用方式產(chǎn)生的收益，防止對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的歪曲和濫用。
基于此，正是由于私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的法律缺位導(dǎo)致利益關(guān)系分配不公，才出現(xiàn)了目前民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的困境。私法如若不對(duì)這些利益關(guān)系加以關(guān)注是極為不正義的。民間文學(xué)藝術(shù)由于承載了傳統(tǒng)文化在流傳過程中多姿多彩的信息，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)浪潮中具備巨大的商業(yè)價(jià)值。許多民間文學(xué)藝術(shù)項(xiàng)目稍加開發(fā)便可創(chuàng)造出巨大的利潤(rùn)。⑩從反面角度講，如果不對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)加以保護(hù)，那么其就有可能在不久的將來失傳。一方面，對(duì)于這些民間文學(xué)藝術(shù)所代表的族群來說，失去的是與民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)生伊始便具有的精神利益和這些民間文學(xué)藝術(shù)被商業(yè)開發(fā)利用后所帶來的經(jīng)濟(jì)利益；另一方面，對(duì)于社會(huì)公眾來說這些民間文學(xué)藝術(shù)的消失則會(huì)讓后代人永遠(yuǎn)喪失欣賞我國(guó)多彩的民族文化的機(jī)會(huì)。因此只有將民間文學(xué)藝術(shù)所涵蓋之地族群的這種私權(quán)利益進(jìn)行合理的保護(hù)，才能為民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和發(fā)展提供動(dòng)力，社會(huì)公眾也才能夠進(jìn)一步獲得分享眾多民間文學(xué)藝術(shù)的機(jī)會(huì)。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第6條將民間文學(xué)藝術(shù)作品納入著作權(quán)法保護(hù)也從立法角度確認(rèn)了保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)族群法定權(quán)益的必要性。
法律具有局限性?！胺梢唤?jīng)制定，便落后于社會(huì)”。誠(chéng)然，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度適用于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)不是沒有矛盾的地方。就傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，尤其是著作權(quán)制度看，由于民間文學(xué)藝術(shù)具有顯著的群體性、口頭性、傳承性和變異性的特點(diǎn)，導(dǎo)致用現(xiàn)行著作權(quán)制度保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)時(shí)產(chǎn)生了權(quán)利主體不確定、權(quán)利保護(hù)客體不確定、保護(hù)時(shí)間受期限限制等矛盾，與現(xiàn)行著作權(quán)法相沖突。因此要適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展，法律的與時(shí)俱進(jìn)便是十分必要的。要在已被廣泛接受的知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架內(nèi)充分保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，就必須重新塑造現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度框架，打破已有的利益平衡關(guān)系。重塑絕不是現(xiàn)有制度而重來，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)有體系重來的做法是萬萬不可取的。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系內(nèi)，重塑的本質(zhì)是根據(jù)現(xiàn)有的著作權(quán)體系適度修正某些條文或創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利形式以適應(yīng)新形勢(shì)的發(fā)展。
三、分類保護(hù)——民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的必然選擇
在討論選取何種保護(hù)方式的時(shí)候不應(yīng)該有片面性，即在討論的過程中只看到一種方式的優(yōu)點(diǎn)而摒棄另外的保護(hù)方式。從我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)實(shí)際出發(fā)，應(yīng)該對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)采取分類保護(hù)，即“私法保護(hù)為主體，公法保護(hù)為先導(dǎo)，非政府組織保護(hù)為重點(diǎn)，公民保護(hù)為基點(diǎn)”的保護(hù)方式。
（一）私法保護(hù)為主體
對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行私法保護(hù)是必要的。
法律調(diào)整是指國(guó)家根據(jù)自己的價(jià)值取向，以法的形式對(duì)人的行為進(jìn)行規(guī)范，對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活關(guān)系施加影響，以期建立理想的社會(huì)秩序的活動(dòng)。公法與私法的劃分是大陸法系國(guó)家對(duì)法律進(jìn)行的基本分類。凡涉及公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益，以及上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強(qiáng)制關(guān)系的法即為公法。
公法基本上是調(diào)整有關(guān)公權(quán)力配置的法律規(guī)范的總和。在現(xiàn)代社會(huì)政府職能擴(kuò)大的趨勢(shì)下，政府通過行政、經(jīng)濟(jì)、法律等多種手段調(diào)控社會(huì)關(guān)系，促使社會(huì)健康穩(wěn)定發(fā)展。傳統(tǒng)意義上“大政府、小社會(huì)”的管理模式在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代已經(jīng)嚴(yán)重制約了我國(guó)社會(huì)的發(fā)展，政府管控一切已經(jīng)變得不再現(xiàn)實(shí)，必然要向“小政府、大社會(huì)”轉(zhuǎn)變。從這個(gè)意義上講，在應(yīng)該由私法調(diào)控的領(lǐng)域，公法就應(yīng)該保持適當(dāng)?shù)目酥?，保持距離，不過多干預(yù)。民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)議題起源于20世紀(jì)中后期。全球化背景下發(fā)達(dá)國(guó)家的強(qiáng)勢(shì)文化正無孔不入侵蝕著發(fā)展中國(guó)家的文化傳統(tǒng)。我國(guó)在社會(huì)現(xiàn)代化過程中也過多地丟失了自身民族寶貴的文化傳統(tǒng)。采私法對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)受到了國(guó)際社會(huì)的廣泛重視。在這一方面，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）一直進(jìn)行著不懈努力，以協(xié)調(diào)各國(guó)關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法。目前持知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)立場(chǎng)的學(xué)者在研究過程中分化出了兩種保護(hù)路徑：一是特別版權(quán)保護(hù)模式。持這種主張的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與時(shí)俱進(jìn)的品質(zhì)突破傳統(tǒng)著作權(quán)法的框架，以將改進(jìn)后的版權(quán)法適用于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)。另一種是特別權(quán)利保護(hù)模式。目前有學(xué)者指出，應(yīng)采用“改進(jìn)的綜合保護(hù)模式”對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，并提出應(yīng)在立法時(shí)創(chuàng)設(shè)民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)。
我們認(rèn)為，在私法的范疇提出這種保護(hù)模式是積極并可行的。民間文學(xué)藝術(shù)在現(xiàn)代社會(huì)中屬于民族記憶的寶貴財(cái)富。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的開發(fā)必然會(huì)產(chǎn)生紛繁復(fù)雜的利益鏈條。如果私法不對(duì)這些利益關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，任由隨意使用，那么可以預(yù)見在不遠(yuǎn)的時(shí)間內(nèi)，民間文學(xué)藝術(shù)一定會(huì)走向無序，走向衰落甚至消亡。
因此，私法的保護(hù)是正義的也是必要的。但是民間文學(xué)藝術(shù)又不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象，對(duì)于不具有作品形態(tài)的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)怎樣保護(hù)，在法律層面是沒有立法嘗試的。如果設(shè)立一個(gè)民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)，實(shí)際上是將一些關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的相關(guān)權(quán)利先抽象出一個(gè)“總權(quán)利”。在立法層面先肯定它，以擺脫目前國(guó)內(nèi)關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)相關(guān)糾紛案例中權(quán)利缺位的困境。然后可以根據(jù)這個(gè)“總權(quán)利”，再進(jìn)行相應(yīng)的立法配套措施。因此，私法保護(hù)應(yīng)該是民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的主體。
（二）公法保護(hù)
為先導(dǎo)之所以說公法在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)過程中也是不可或缺的，是因?yàn)楣ǖ奶厥庑浴９ɑ旧鲜钦{(diào)整公權(quán)力關(guān)系的法律總和。針對(duì)我國(guó)文化保護(hù)的實(shí)際，如若缺少公法的公權(quán)性、強(qiáng)制保障性，文化保護(hù)過程中遇到的困難會(huì)更多。要以公法保護(hù)為先導(dǎo)，有以下考量：
第一，自20世紀(jì)60年代開始的中華民族民間文化保護(hù)搶救性工作直至最近的國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人評(píng)選，無一不是政府在其中起主導(dǎo)推動(dòng)作用。同時(shí)從目前的保護(hù)工作進(jìn)程來看，涉及的關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的立法有《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《文物保護(hù)法》、《傳統(tǒng)工藝美術(shù)條例》以及各地方政府頒布的民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例。這些立法文件性質(zhì)上大多以行政法規(guī)的條文為主，屬于公法范疇。這些法律法規(guī)在維護(hù)和促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的存續(xù)和發(fā)展中確實(shí)發(fā)揮了重要的作用，并將繼續(xù)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
第二，民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)工作的核心是保護(hù)傳承人。對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說，傳承人正是起著承前啟后的作用。這與物質(zhì)文化遺產(chǎn)顯著的實(shí)體性有著根本的不同，即沒有傳承人，前輩辛勤創(chuàng)造的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就沒有延續(xù)下去的橋梁。因此“傳承”是一個(gè)動(dòng)態(tài)的循環(huán)發(fā)展過程，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)流傳的基本途徑。對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人進(jìn)行認(rèn)定是對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的前提。在我國(guó)現(xiàn)有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律框架下，諸如《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目代表性傳承人暫行條例》等，均對(duì)傳承人的認(rèn)定、傳承人的獎(jiǎng)懲以及傳承人的責(zé)任，有較為清晰的規(guī)定。這些仍然屬于公法范疇。
第三，近年來有相當(dāng)多的作品是根據(jù)民間文學(xué)藝術(shù)改編而成的，屬于民間文學(xué)藝術(shù)衍生品。西部歌王王洛賓、刀郎等人的歌曲作品就是典型代表。圍繞他們的歌曲作品引發(fā)的民間文學(xué)藝術(shù)作品所有權(quán)的爭(zhēng)議頗大。這些作品如果取得現(xiàn)行著作權(quán)的保護(hù)，那么在保護(hù)期限過后必然進(jìn)入公有領(lǐng)域，成為公共財(cái)產(chǎn)。這一時(shí)期必然要由政府主導(dǎo)，規(guī)制公有領(lǐng)域作品的保護(hù)，由于這些民間文學(xué)藝術(shù)衍生品與原民間文學(xué)藝術(shù)的關(guān)系，也需要公法介入。同時(shí)對(duì)于一些通過歪曲使用、惡意詆毀、剽竊等不道德方式利用民間文學(xué)藝術(shù)的行為，用行政法規(guī)進(jìn)行懲處也是必要的。因此，繼續(xù)采用公法保護(hù)有以下優(yōu)點(diǎn)：一是我國(guó)文化傳統(tǒng)上政府影響力較為強(qiáng)大，能夠快速對(duì)社會(huì)公眾進(jìn)行行為引導(dǎo)和政策指引。這是我們傳統(tǒng)的特色，更是一種寶貴歷史經(jīng)驗(yàn)。二是政府在搶救性發(fā)掘、整理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資料時(shí)較之非政府組織能夠更快地調(diào)動(dòng)優(yōu)勢(shì)資源展開保護(hù)工作，特別是在戰(zhàn)爭(zhēng)、自然災(zāi)害等重大事件發(fā)生時(shí)顯現(xiàn)得尤其重要。三是政府可以更快地推動(dòng)國(guó)家立法機(jī)構(gòu)開展必要的立法活動(dòng)，從法律層面保證民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)工作能夠有序推進(jìn)。四是政府可以適時(shí)調(diào)整文化保護(hù)政策，對(duì)文化宣傳、文化教育進(jìn)行制度安排。
（三）非政府組織保護(hù)為重點(diǎn)
非政府組織是英文Non-GovernmentalOrganizations的意譯，英文縮寫NGO。在中文語境中，非政府組織其實(shí)與我們常說的民間組織是等同的概念。一般認(rèn)為，與追求特定利益且具有強(qiáng)烈排他性的利益集團(tuán)不同的是，非政府組織從事的是社會(huì)公益事業(yè)，包括環(huán)境保護(hù)、社會(huì)救濟(jì)、醫(yī)療衛(wèi)生、教育、文化等領(lǐng)域。非政府組織相對(duì)于政府機(jī)構(gòu)有以下特點(diǎn)：（1）不以盈利為目的。（2）成員來自民間，以維護(hù)社會(huì)公益為目標(biāo)。（3）大多數(shù)成員具有專業(yè)知識(shí)背景。有共同的興趣愛好，志愿從事該組織的活動(dòng)。
我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第9條規(guī)定：國(guó)家鼓勵(lì)和支持公民、法人和其他組織參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作。該法第37條規(guī)定，國(guó)家鼓勵(lì)和支持發(fā)揮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的特殊優(yōu)勢(shì)，在有效保護(hù)的基礎(chǔ)上，合理利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目開發(fā)具有地方、民族特色和市場(chǎng)潛力的文化產(chǎn)品以及文化服務(wù)。這為非政府組織參與民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)提供了法律依據(jù)。要特別指出，在現(xiàn)今民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)過程中，由于私權(quán)的缺失，導(dǎo)致我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)處于極為“畸形”的狀態(tài)。原本私權(quán)應(yīng)該積極介入的地帶，缺失私權(quán)轉(zhuǎn)而由公權(quán)力代替。而由政府機(jī)構(gòu)代替民族群體進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)又有相當(dāng)大的弊端：其一，政府機(jī)構(gòu)和公職人員均有明定的法律職責(zé)。省、市（縣）、鄉(xiāng)政府主要是領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)濟(jì)建設(shè)、推進(jìn)社會(huì)發(fā)展。各級(jí)文化主管機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是落實(shí)文化政策、開展文化保護(hù)活動(dòng)等。他們不可能專職以保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為全部工作。其二，政府用于文化保護(hù)和建設(shè)均有專項(xiàng)資金，雖然隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，文化保護(hù)資金有明顯增加，但從保護(hù)工作的需要來看仍然是有限的。其三，因?yàn)槠渲械睦婕m葛，政府機(jī)構(gòu)代替族群進(jìn)行保護(hù)容易導(dǎo)致官方與各地族群關(guān)系的緊張。而這些保護(hù)職能可以由非政府組織去完成。西南大學(xué)2009屆法學(xué)碩士王慶曾撰文建議，應(yīng)該設(shè)置非物質(zhì)文化遺產(chǎn)監(jiān)理人，統(tǒng)一對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行有效監(jiān)管。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所管育鷹博士建議，對(duì)那些傳統(tǒng)上或地理上可以明確界定的保有某一民間文藝表現(xiàn)形式的族群，其權(quán)利可以由社區(qū)自己行使，即通過建立代表性機(jī)構(gòu)管理民間文藝相關(guān)權(quán)利。同時(shí)，管育鷹博士指出，法律上應(yīng)進(jìn)行開放性的規(guī)定，允許民間自發(fā)成立相關(guān)機(jī)構(gòu)，管理成員的民間文藝權(quán)利。這些觀點(diǎn)都為非政府組織保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)提供了很好的思路。在此呼吁，應(yīng)該進(jìn)一步鼓勵(lì)非政府組織參與民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)。
（四）公民保護(hù)為基點(diǎn)
篇2
一、民間文學(xué)藝術(shù)的概念和作品的特征
（一）民間文學(xué)藝術(shù)的概念
民間文學(xué)藝術(shù)的合理界定是研究和實(shí)施法律保護(hù)的邏輯起點(diǎn)，正如博登墨海教授所言：“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！薄癴olklore”民間文學(xué)藝術(shù)的英文術(shù)語，是由Notes and Queries雜志的主編考古學(xué)家W.G.Thoms于1864年在提及一個(gè)民族成員傳統(tǒng)習(xí)俗和超自然的觀念時(shí)首次提出并使用。此后，該詞語被用來定義和指代“民族知識(shí)”及“民族文化”這兩種表達(dá)方式之下所涵蓋的全部?jī)?nèi)容。“Folklore”一詞由撒克遜語的“Folk”和“Lore”組成?！癋olk”指“民間、人們”，是代表了一般平民的一個(gè)集合概念，用于復(fù)合詞中意為“民間的”?！癓ore”則是指“學(xué)問、知識(shí)或傳統(tǒng)”，尤其指某一學(xué)科或某一部分人的學(xué)問、知識(shí)和傳統(tǒng)?？梢姟癋olklore”的原意是“民眾的知識(shí)”或“民眾的傳統(tǒng)”。
關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)中國(guó)大百科全書中是這樣界定的，“包括民間文學(xué)和藝術(shù)，還有民間風(fēng)俗、習(xí)慣、信仰和口頭文學(xué)，如神話、故事、謎語、諺語、歌謠、迷信、節(jié)日典禮、傳統(tǒng)游戲、藝術(shù)、手工藝等?！边@里我們可以看到，這些內(nèi)容中，諸如“迷信、傳統(tǒng)游戲、信仰”等，是與現(xiàn)代法律相違背或不具有創(chuàng)新性，或僅是意思形態(tài)表達(dá)，是不可能納入法律保護(hù)的范疇，還有一些甚至是屬于公有領(lǐng)域內(nèi)的，不應(yīng)當(dāng)享有任何專有權(quán)。
2003年，我國(guó)在《中華人民共和國(guó)民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》中第一次提出民族民間文化的概念，并用列舉的方法明確了民族民間文化的外延。很多學(xué)者認(rèn)為，民族民間文學(xué)藝術(shù)作品是指在某個(gè)種族的日常生活中，常由身份不名的人制作的作品，主要表現(xiàn)為他們本民族或部落的傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)。如由某社會(huì)群體（而非個(gè)人）創(chuàng)作的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術(shù)、裝飾藝術(shù)等文學(xué)藝術(shù)形式。
以上對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的解釋盡管不完全一致，但有一點(diǎn)是共同的，即民間文學(xué)藝術(shù)必須是不知道其具體作者是誰，但可以認(rèn)定為該國(guó)國(guó)民所完成。綜上考慮，我們認(rèn)為對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作應(yīng)如下定義：民族民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)該指在一國(guó)家領(lǐng)土范圍內(nèi)可認(rèn)定由該國(guó)國(guó)民或種族群落制作的、代代相傳并構(gòu)成其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)之組成部分的全部文字、藝術(shù)與科學(xué)作品。
（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品的特征
基于民間文學(xué)藝術(shù)本身的性質(zhì)及以上對(duì)其概念的界定，民間文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)具有以下特征：
1.群體性。首先民間文學(xué)藝術(shù)作品是由一定區(qū)域內(nèi)特定的群體經(jīng)過不間斷的模仿，創(chuàng)新而完成，它基本上是集體創(chuàng)作，集體流傳的特殊的文學(xué)藝術(shù)形式，當(dāng)然這也并不排除民間文學(xué)作品最初有個(gè)人創(chuàng)作而后由集體成員發(fā)展、完善，在其流傳中當(dāng)初作者的個(gè)性特征不在明顯，個(gè)人的作用被歷史淹沒，體現(xiàn)出來的是一個(gè)群體的風(fēng)格、智慧、感情的藝術(shù)造詣。
2.變異性。民間文學(xué)藝術(shù)是動(dòng)態(tài)的，它的絕大部分很大程度上是沒有凝固化的有形載體，其內(nèi)容和形式會(huì)隨時(shí)間的推移、社會(huì)的演化而不斷變化，任一歷史時(shí)期既是傳播時(shí)期，也是再創(chuàng)作時(shí)期。它是“真正活生生的并且仍然處于發(fā)展中的傳統(tǒng)東西，而不是過去的回憶”
3.延續(xù)性。民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程緩慢，一件作品從產(chǎn)生到成熟往往經(jīng)歷數(shù)百年甚至上千年。這其間大多數(shù)人類生活區(qū)域面臨著不同程度的變化和消滅危險(xiǎn)，民間文藝作品許多內(nèi)容也隨之不斷變化或消失，但民族民間文學(xué)藝術(shù)仍然在長(zhǎng)期的歷史過程中延續(xù)下去。
4.未發(fā)表性。民間文學(xué)藝術(shù)作品是一些為群眾所喜愛并長(zhǎng)期在民間口頭流傳或借助于手抄本等形式流傳的作品，如果這些作品經(jīng)整理人整理后予以發(fā)表，便不再是我們所說的民間文學(xué)藝術(shù)作品，而是一般的文學(xué)藝術(shù)作品。
5.民族區(qū)域性。民間文學(xué)藝術(shù)作品根源于勞動(dòng)人民的生存空間和生活環(huán)境，通常是在特定的群體內(nèi)部流傳，而該群體有比較固定的生活區(qū)域，產(chǎn)生于該群體的民間文學(xué)藝術(shù)深受當(dāng)?shù)刈匀画h(huán)境和生活條件的限制，并在一定程度上打下自然環(huán)境、生活條件的烙印從而帶有明顯的地域特征。如民間年畫就形成了特色鮮明的年畫產(chǎn)區(qū)，天津的楊柳青、河北的武強(qiáng)、山東濰坊的楊家埠、蘇州的桃花塢、廣東的佛山、福建的泉卅I、河南開封的朱仙鎮(zhèn)、湖南隆回縣的灘頭、陜西鳳翔的蕭里鎮(zhèn)等都特色鮮明。
二、發(fā)達(dá)國(guó)家中民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利歸屬立法實(shí)踐
（一）法國(guó)
法國(guó)是一個(gè)文化傳統(tǒng)保存較好、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的國(guó)家。法國(guó)的民間文學(xué)藝術(shù)資源豐富，但是法國(guó)對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)國(guó)際保護(hù)并不支持。法國(guó)政府認(rèn)為本國(guó)國(guó)內(nèi)沒有以知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的要求。而且目前沒有一個(gè)國(guó)際條約具有普遍適用性，所以對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)是否進(jìn)行保護(hù)應(yīng)由各個(gè)國(guó)家自行決定?；谶@種態(tài)度，目前法國(guó)對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)沒有專門的法律規(guī)定。
在法國(guó)國(guó)內(nèi)，沒有給予民間文學(xué)藝術(shù)特殊對(duì)待。在政府部門中主要是文化和公共關(guān)系部負(fù)責(zé)民間文學(xué)藝術(shù)相關(guān)工作，主要是一些政策的制定和實(shí)施。在民間則主要是一些民間文學(xué)藝術(shù)愛好者成立的社團(tuán)組織或是科研機(jī)構(gòu)開展民間文學(xué)藝術(shù)保存和傳播活動(dòng)。法國(guó)的社團(tuán)組織非常多，據(jù)統(tǒng)計(jì)，到2003年法國(guó)共有大小不等、功能不一的民間社團(tuán)組織18000個(gè)。但是這些社團(tuán)組織多是自發(fā)成立，與民間文學(xué)藝術(shù)集體族群自身成立的社團(tuán)組織沒有多大關(guān)系，與民間文學(xué)藝術(shù)集體族群更是沒有聯(lián)系。這些社團(tuán)組織只是出于個(gè)人對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的公益心而自發(fā)成立的，是非營(yíng)利性的公益組織。所以，總體上而言，在法國(guó)，民間文學(xué)藝術(shù)集體族群的利益沒有得到重視，集體族群的主體資格也沒有得到認(rèn)同。民間文學(xué)藝術(shù)作為整個(gè)國(guó)家的財(cái)富，為所有公民共同享有。民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)與發(fā)展也主要是民間個(gè)體自發(fā)進(jìn)行。
（二）澳大利亞
澳大利亞雖與美國(guó)一樣是新興國(guó)家，但它是一個(gè)擁有140多個(gè)民族的國(guó)家，其本身其土著文化歷史悠久獨(dú)具魅力。尤其是獨(dú)特的土著音樂和各種石刻、巖畫、沙石畫、樹皮畫等純自然表現(xiàn)形式的繪畫。然而，由于在市場(chǎng)上有許多土著藝術(shù)品的仿制品，各國(guó)的旅游者在購(gòu)買這些土著藝術(shù)品時(shí)，很難判斷所謂真正的土著居民的貨品，民間文學(xué)藝術(shù)土著社區(qū)的經(jīng)濟(jì)收入受到嚴(yán)重?fù)p害。
篇3
（一） 案情簡(jiǎn)述
“烏蘇里船歌”糾紛案緣起于1999年11月郭頌參加的一次中央電視臺(tái)晚會(huì)。晚會(huì)上，郭頌在演唱《烏蘇里船歌》時(shí)，屏幕上打出《烏蘇里船歌》的作曲者為汪云才、郭頌。主持人還在演唱之后說：“剛才郭頌老師唱的《烏蘇里船歌》明明是一首創(chuàng)作歌曲，可長(zhǎng)期以來我們一直把它當(dāng)作是赫哲族民歌?！惫瀸?duì)于這一誤導(dǎo)性介紹并未糾正而是表示默認(rèn)。該節(jié)目一經(jīng)播出，立刻引起了赫哲族人民的強(qiáng)烈反響，他們紛紛表示本民族傳唱了多年的民歌經(jīng)典一夜之間成了別人的不能接受。在赫哲族群眾代表與郭頌協(xié)商無果后，黑龍江省饒河縣赫哲族四排鄉(xiāng)人民政府以自己的名義一紙?jiān)V狀將郭頌告上了北京市二中院，本案歷經(jīng)北京市高院二審終于塵埃落定，最終以郭頌敗訴收?qǐng)觥７ㄔ号袥Q郭頌以任何方式再使用音樂作品《烏蘇里船歌》時(shí)，應(yīng)當(dāng)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”并在《法制日?qǐng)?bào)》上發(fā)表音樂作品《烏蘇里船歌》系根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編的聲明。
（二）本案存在的問題
本案最大的爭(zhēng)點(diǎn)在于原告是否為適格主體？郭頌提出的抗辯理由中就包括四排赫哲族鄉(xiāng)政府不具備原告的主體資格，由鄉(xiāng)政府提訟于法無據(jù)。民間文學(xué)藝術(shù)作品不同于一般的個(gè)人作品，其具有如下特征：一是群體創(chuàng)作性與個(gè)體傳承性；二是傳統(tǒng)穩(wěn)定性與時(shí)代變異性；三是信息變異性與文化開放性；四是載體有形性與信息無形性。 基于對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，有學(xué)者提出要對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行特殊的立法保護(hù)，認(rèn)為特殊法保護(hù)原則的引入不僅能夠?qū)⒚耖g文學(xué)藝術(shù)作品中包含的民族權(quán)力和經(jīng)濟(jì)權(quán)利提到法律權(quán)利的高度，而且不影響整個(gè)法律體系的自恰性和邏輯性。 甚至有學(xué)者認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)已非知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度所能調(diào)整的范圍，應(yīng)當(dāng)在非知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架下予以討論。 本文認(rèn)為對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品不管采取何種保護(hù)路徑，統(tǒng)統(tǒng)回避不了一個(gè)問題：民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利歸屬。
二、 權(quán)利歸屬基本原則的分析
（一） 利益平衡原則
民間文學(xué)藝術(shù)作品蘊(yùn)含著一個(gè)民族和區(qū)域的文化特質(zhì)，反映著它們獨(dú)具特色的精神面貌，存在著與市場(chǎng)機(jī)制相結(jié)合，創(chuàng)造巨大市場(chǎng)利潤(rùn)的潛力，因而著作權(quán)權(quán)屬糾紛才會(huì)在近幾年來打得火熱。因此，如何調(diào)和各方訴求，找到利益平衡點(diǎn)就顯得至關(guān)重要。
就現(xiàn)實(shí)情況分析，主要存在下述三對(duì)利益沖突：第一，民間文學(xué)藝術(shù)作品原生地居民與作品的講述人、記錄人、表演者和傳承人的利益矛盾?？谑稣?、記錄人和傳承人的貢獻(xiàn)不能抹殺，一方面是基于他們對(duì)作品的流傳確有貢獻(xiàn)的現(xiàn)實(shí)角度考慮，另一方面也考慮到應(yīng)當(dāng)通過利益刺激的機(jī)制鼓勵(lì)更多的人投身于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)中。在“烏蘇里船歌”糾紛案中，郭頌就是一個(gè)表演者和傳承人的角色，雖然他不享有該曲目的著作權(quán)，但是不能因此就否認(rèn)他對(duì)赫哲族民歌傳承所起到的作用，在為商業(yè)目的而使用該民間文學(xué)藝術(shù)作品時(shí)仍應(yīng)保護(hù)郭頌作為該作品鄰接權(quán)人的權(quán)利。第二，不同民族區(qū)域或族群基于同一或類似作品而產(chǎn)生的利益訴求的對(duì)立。我們一般能夠判斷該作品大致來源于哪個(gè)區(qū)域，但對(duì)于其具體作者是哪個(gè)族群或個(gè)人卻無十足把握。這就會(huì)在不同族群中引發(fā)爭(zhēng)論，一旦處理不當(dāng)有可能引發(fā)區(qū)域?qū)α⑶榫w。例如《烏蘇里船歌》糾紛案中赫哲族另一鄉(xiāng)政府對(duì)郭頌持否定態(tài)度。為此，本文認(rèn)為可以依據(jù)各族群提供的證據(jù)將涉案各族群整體認(rèn)定為著作權(quán)人。第三，民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利人與社會(huì)公共利益的矛盾。著作權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，私權(quán)基于其特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)確立其保護(hù)的底線，防止因過度保護(hù)而造成對(duì)公共利益的損害?！吨鳈?quán)法》中規(guī)定的合理使用、法定許可及強(qiáng)制許可使用制度就是具體體現(xiàn)。在私權(quán)與公共利益的博弈中，被引用最多的就是“公有領(lǐng)域”一詞，所謂公有領(lǐng)域是指不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的領(lǐng)域，處于該領(lǐng)域的智慧成果可以為社會(huì)公眾自由利用。 在眾多的民間文學(xué)藝術(shù)作品侵權(quán)案例中，侵權(quán)人使用最多的抗辯也是該作品已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，不再受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。如果在民間文學(xué)藝術(shù)作品侵權(quán)中不加限制地使用公有領(lǐng)域加以解釋，那么民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)將名存實(shí)亡。
（二） 權(quán)利保障原則
作品講述人、記錄者和傳承人享有何種權(quán)利，學(xué)界有不同的聲音。一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將傳承人確立為著作權(quán)利人， 另有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將傳承人、記錄者、表演者和口述者置于鄰接權(quán)人的位置予以保護(hù)。 還有一些學(xué)者基于民間文學(xué)藝術(shù)傳承活動(dòng)的不同類型和實(shí)質(zhì)作用，主張視不同情況賦予傳承人以版權(quán)人或鄰接權(quán)人的法律地位。 本文傾向于第二種觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)既實(shí)現(xiàn)了原生地族群與講述人、記錄者和傳承人的利益平衡，又保障了鄰接權(quán)人的利益。
（三） 傳承與發(fā)展兼顧原則
中國(guó)要在文化大國(guó)的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)型為文化強(qiáng)國(guó)，其關(guān)鍵在于轉(zhuǎn)變發(fā)展思路。既要在傳承的基礎(chǔ)上創(chuàng)新，又要在保護(hù)的基礎(chǔ)上引入市場(chǎng)機(jī)制。文化產(chǎn)業(yè)的市場(chǎng)化發(fā)展能夠有效緩解文化發(fā)展上的財(cái)政支持不足，通過法律確權(quán)，能夠進(jìn)一步激發(fā)各族群保護(hù)本民族文化的動(dòng)力。長(zhǎng)期以來，民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)屬不明的狀況，實(shí)則造成了“公地悲劇”的后果。落實(shí)民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)屬的根本目的在于更好地促進(jìn)其發(fā)展，借助知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，實(shí)行文化與市場(chǎng)接軌，進(jìn)而將軟實(shí)力轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)效益，并將其用在民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)上。
三、 國(guó)內(nèi)關(guān)于權(quán)利歸屬理論的回顧
（一） 個(gè)人所有論
持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于傳承人所有。在作品的流傳和發(fā)展過程中，傳承人對(duì)作品的貢獻(xiàn)是最為顯著的，由傳承人享有著作權(quán)是民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)難題的終結(jié)。 然而，該觀點(diǎn)表面將問題簡(jiǎn)單化了，但是在實(shí)際操作層面至少還存在著以下障礙：首先，若傳承人享有權(quán)利，該如何確定權(quán)利的保護(hù)期限，是傳承人生前加死后50年還是永久無期限保護(hù)？如果是無期限永久保護(hù)，那么傳承人死亡，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是否能夠發(fā)生繼承，繼承人該如何確定？其次，民間文學(xué)藝術(shù)作品是同一族群或社區(qū)的成員集體智慧的結(jié)晶。傳承人對(duì)于作品的形成并無實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)，僅僅為其更好地傳承做出了一些輔工作。最后，對(duì)同一作品可能存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的傳承人，權(quán)利的分配又將成為繞不開的話題。此外，不排除極端情況下，民間文學(xué)藝術(shù)作品已無在世的傳承人。
（二） 國(guó)家所有論
民間文學(xué)藝術(shù)作品因其特殊性，不便于將其著作權(quán)分配給個(gè)人，又考慮到集體行使程序的復(fù)雜性和不可操作性，在該情況下，由國(guó)家行使所有權(quán)最為合適。該觀點(diǎn)最大的弊端在于忽略了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)。該觀點(diǎn)嚴(yán)重背離了“誰創(chuàng)作作品，誰享有著作權(quán)”的基本原則?；诂F(xiàn)實(shí)角度考慮，國(guó)家代行著作權(quán)多有不便，例如美國(guó)影視公司翻拍《花木蘭》一案中，如果由國(guó)家出面主張權(quán)利，那么就存在著以國(guó)家公權(quán)力對(duì)抗私主體的嫌疑，也容易影響兩國(guó)正常關(guān)系。
（三） 集體所有論
篇4
每一個(gè)舞蹈都蘊(yùn)含著某種情感，民間舞蹈也不例外，可以說我國(guó)的民間舞蹈所包含的情感是比較豐富的，同時(shí)也是比較抽象的，所以教師在教學(xué)的過程中，為學(xué)生講解和提供民間舞蹈的背景是非常必要地，每個(gè)民間舞蹈都是不同的情感和背景。如，社會(huì)背景和風(fēng)土文化等，教師在為學(xué)生介紹背景時(shí)，要采取有效的形式或者氛圍，即可以用音樂作為講述和介紹的背景音樂，這樣學(xué)生就想聽有趣的故事一樣，隨著音樂的旋律波動(dòng)起伏，將學(xué)生引入忘我的聆聽狀態(tài)中去，成功的激發(fā)了學(xué)生的興趣，對(duì)民間舞蹈的社會(huì)背景有所了解，通過這樣的感性化教學(xué)方式，不但豐富了學(xué)生的內(nèi)心情感，而且能夠讓學(xué)生根據(jù)民間舞蹈相應(yīng)的社會(huì)、文化背景等進(jìn)行發(fā)揮想象力，從而對(duì)民間舞蹈進(jìn)行更好的改革和創(chuàng)新，體現(xiàn)出更加風(fēng)韻的民間舞蹈的姿態(tài)。
3多媒體技術(shù)輔助教學(xué)
近幾年來我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，科技不斷進(jìn)步，我國(guó)已經(jīng)逐步進(jìn)入信息化時(shí)代，為我國(guó)教育事業(yè)的發(fā)展帶來了新的生機(jī)，尤其是多媒體教學(xué)已經(jīng)成為教學(xué)過程中不可缺少的一部分了，多媒體教學(xué)的最大優(yōu)勢(shì)就是可以把抽象的事物轉(zhuǎn)化為具體的、簡(jiǎn)單的，同時(shí)也可以把課外的資源遷移到課堂上來，這樣不但可以拓寬學(xué)生的事業(yè)，還可以將較難的知識(shí)點(diǎn)化為簡(jiǎn)單具體，便于學(xué)生理解和牢記。多媒體教學(xué)改變了傳統(tǒng)的教學(xué)模式，能夠調(diào)動(dòng)課堂教學(xué)和學(xué)習(xí)的氣氛，課堂的活躍性直接影響學(xué)生思維發(fā)展的程度。例如，在民間舞蹈教學(xué)的過程中，一些舞蹈課程中的動(dòng)作和表情等都是比較抽象的，所以教師可以采用多媒體進(jìn)行輔助教學(xué)，先把本節(jié)課的民間舞蹈用視頻的方式播放給學(xué)生，讓學(xué)生對(duì)本節(jié)課的民間舞蹈的表情動(dòng)作等通過觀看視頻能夠有初步的了解，這樣有利于教師在接下來的理論教學(xué)過程的順利完成，達(dá)到良好的教學(xué)效果。另外，還可以使用多媒體教學(xué)為學(xué)生播放民間或少數(shù)民族的生活環(huán)境氛圍等，讓學(xué)生在課堂的學(xué)習(xí)中了解到更多的信息，不斷地豐富自身的民間舞蹈資源，從而更好地投入到民間舞蹈學(xué)習(xí)中去，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性。
4組織學(xué)生賞析優(yōu)秀的民間舞蹈視頻
藝術(shù)學(xué)院的民間舞蹈課程的主要教學(xué)目標(biāo)就是培養(yǎng)學(xué)生跳舞的能力，更好地演繹出民間舞蹈的內(nèi)涵，那么教師在教學(xué)的過程中就要處理好理論教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)的關(guān)系，主要應(yīng)該讓學(xué)生多多練習(xí)，學(xué)生在練習(xí)的過程中教師進(jìn)行及時(shí)的糾正和引導(dǎo)，教師可以采用優(yōu)秀視頻賞析來作為糾正學(xué)生的參考和依照，也可以有計(jì)劃的引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行觀看優(yōu)秀的民間舞蹈視頻，讓學(xué)生在觀看的過程中，潛移默化的受到其中氛圍和環(huán)境的影響，更重要的是吸收其中的優(yōu)秀部分作為經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合自身學(xué)習(xí)的實(shí)際情況，不斷地完善自身學(xué)習(xí)的方式和習(xí)慣。例如，在學(xué)習(xí)少數(shù)民族舞蹈時(shí)，教師在備課之前就要在網(wǎng)絡(luò)里收集一些優(yōu)秀的視頻，包括少數(shù)民族的風(fēng)土人情，生活的環(huán)境等，還包括少數(shù)民族民間舞蹈云集視頻，讓學(xué)生通過觀看視頻，感受少數(shù)民族民間舞蹈的特點(diǎn)，從而能夠激發(fā)學(xué)生的興趣，成功的將學(xué)生的注意力集中到教學(xué)中來，有利于達(dá)到本節(jié)課的教學(xué)目標(biāo)和教學(xué)效果，進(jìn)而提高學(xué)生學(xué)習(xí)的效率。
5參加地區(qū)民間匯演活動(dòng)
教師在教學(xué)的過程中，教學(xué)地點(diǎn)不僅局限于教室之內(nèi)，每個(gè)地區(qū)都會(huì)有常見的民間舞蹈匯演，教師可以抓住機(jī)會(huì)報(bào)名，組織學(xué)生積極的參與實(shí)踐活動(dòng)，讓學(xué)生感受真正的民間舞蹈的特點(diǎn)和藝術(shù)，學(xué)生經(jīng)常參與實(shí)踐匯演，可以激發(fā)學(xué)生的動(dòng)力。教師在學(xué)生參加匯演實(shí)踐的過程中觀察學(xué)生的不足之處進(jìn)行及時(shí)的引導(dǎo)，學(xué)生把課堂之內(nèi)學(xué)習(xí)的內(nèi)容運(yùn)用到實(shí)踐中時(shí)，通常會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤或誤差，教師要引導(dǎo)學(xué)生理論與實(shí)踐正確的相結(jié)合，在這一過程中，也能夠培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力和創(chuàng)新精神。另外教師可以根據(jù)地區(qū)民間匯演活動(dòng)的形式有計(jì)劃的為學(xué)生創(chuàng)造這樣的活動(dòng)形式，讓學(xué)生有更多的機(jī)會(huì)參與實(shí)踐，也可以采取比賽的形式，激發(fā)學(xué)生的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，從而提高了學(xué)生的綜合能力。
篇5
1.3高校舞蹈專業(yè)的優(yōu)秀的舞蹈教育人才十分的稀少任何一門學(xué)科要想取得十分明顯的進(jìn)步，其所有的研究人才都必須是十分專業(yè)并且敬業(yè)的，在這一方面，高校專業(yè)的舞蹈教師人才的缺乏恰好使得高校的舞蹈專業(yè)教育水平一直處在很難提升的狀況下。目前已有的高校舞蹈教育者在教學(xué)思想方面僵化，很少有高校舞蹈教育者能夠?qū)⒚耖g舞蹈的藝術(shù)真實(shí)地展現(xiàn)出來，創(chuàng)造性的舞蹈教育者缺乏的狀況非常的嚴(yán)重。
2民間舞蹈藝術(shù)傳承的現(xiàn)狀
由于高校的舞蹈專業(yè)所處的現(xiàn)狀并不樂觀，給民間舞蹈的傳承也帶來了一定的阻礙。此外，民間舞蹈藝術(shù)傳承的環(huán)境等因素也處在一個(gè)不斷變化的狀態(tài)之中，下文將分析民間舞蹈藝術(shù)傳承過程中所面臨的現(xiàn)狀：
2.1民間舞蹈藝術(shù)傳承所處的環(huán)境在不斷地變化經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展造就了現(xiàn)階段市場(chǎng)的不斷變化，文化市場(chǎng)也是處在一個(gè)不斷改進(jìn)的過程中，可見民間舞蹈藝術(shù)所處的環(huán)境也在不斷地變化之中。在現(xiàn)代文明的沖擊之下，民間舞蹈的藝術(shù)特征的科學(xué)價(jià)值也正逐漸被人們所忽略，很多與民間舞蹈藝術(shù)有關(guān)的歷史文化也處在不斷消亡的過程中，民間舞蹈藝術(shù)的市場(chǎng)正在被占領(lǐng)，所以為了繼續(xù)傳承民間舞蹈藝術(shù)，改善其傳承方式是勢(shì)在必行的。
2.2民間舞蹈在傳承的過程中缺少應(yīng)有的保護(hù)機(jī)制做其后盾由于新的文化形式的出現(xiàn)，民間舞蹈藝術(shù)已經(jīng)漸漸地被人們所淡忘，而在這樣的環(huán)境之下，文化社會(huì)對(duì)于民間舞蹈藝術(shù)的重視程度還不夠，缺少一定的保護(hù)措施的執(zhí)行，不僅限制了民間舞蹈的發(fā)展空間，對(duì)其的資金投入還在不斷地縮減，使得優(yōu)秀的民間舞蹈逐漸地被青少年所忽略，精于研究民家舞蹈藝術(shù)價(jià)值的專家也逐漸地稀缺。
3高校民間舞蹈教育中傳承民間舞蹈藝術(shù)的具體措施
上文中已經(jīng)詳細(xì)地闡述了我國(guó)高校民間舞蹈專業(yè)存在的教育現(xiàn)狀，也分析了民間舞蹈藝術(shù)傳承過程中面臨的阻礙。但是民間舞蹈作為中華民族寶貴的藝術(shù)遺產(chǎn)，其藝術(shù)價(jià)值是絕對(duì)的，是不能忽視的，所以高校舞蹈專業(yè)一定要擔(dān)當(dāng)起傳承民族舞蹈藝術(shù)價(jià)值的責(zé)任，采取一定的措施改善高校舞蹈專業(yè)的教學(xué)現(xiàn)狀，使得民族舞蹈的價(jià)值能夠得到更好的發(fā)揚(yáng)。
3.1舞蹈專業(yè)的教師和學(xué)生應(yīng)當(dāng)樹立正確的民族文化觀念民族舞蹈作為舞蹈專業(yè)中最具特色的舞蹈表現(xiàn)形式之一，其所具有的文化內(nèi)涵是中華民族在長(zhǎng)期的發(fā)展過程中形成的，現(xiàn)代人受到多種文化形式的沖擊，對(duì)于民族舞蹈的文化認(rèn)知已經(jīng)逐漸的淡化。這時(shí)，高校舞蹈專業(yè)的教師和學(xué)生應(yīng)當(dāng)積極地改正觀念，樹立正確的民族文化觀念，教師在舞蹈教學(xué)的過程中，應(yīng)當(dāng)教會(huì)學(xué)生品味其中的民族文化和幫助學(xué)生樹立起正確的民族責(zé)任意識(shí)，在這一過程中使得學(xué)生能夠產(chǎn)生民族自豪感，在表現(xiàn)舞蹈的過程中學(xué)生也能夠擁有更強(qiáng)烈的感情蘊(yùn)藏在肢體動(dòng)作之中，豐富了民族舞蹈的表現(xiàn)形式。
3.2高校的舞蹈專業(yè)應(yīng)當(dāng)在專業(yè)課程設(shè)置上進(jìn)行合理的安排舞蹈專業(yè)不同于普通的文化課程的研究，在教學(xué)的過程中，舞蹈專業(yè)的教師也不能完全地照搬傳統(tǒng)的教學(xué)模式，不然只會(huì)使得民間舞蹈課程的教育顯得過于的僵化，缺乏人性化。在設(shè)置民間舞蹈專業(yè)的課程的時(shí)候，教師應(yīng)當(dāng)選擇最合適的教材，結(jié)合舞蹈教材，教授學(xué)生學(xué)習(xí)舞蹈技藝，促使學(xué)生掌握基本動(dòng)作的同時(shí)，使得學(xué)生的舞蹈表現(xiàn)能力得到有效的提升，培養(yǎng)學(xué)生對(duì)于民間舞蹈的興趣，豐富民間舞蹈的趣味性。在課程設(shè)置的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)杜絕重技巧、輕理論的現(xiàn)象，在民間舞蹈教學(xué)的時(shí)候，注意培養(yǎng)學(xué)生的舞蹈理論知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生的視野和知識(shí)面，開設(shè)相應(yīng)的輔修課程，大大的增強(qiáng)敘述對(duì)于民族舞蹈的興趣。
3.3高校民族舞蹈專業(yè)應(yīng)當(dāng)采用多元化的教學(xué)方法對(duì)學(xué)生進(jìn)行教育教師在教學(xué)的過程中，不能單獨(dú)地采用任何一種教學(xué)模式，而是要將多種先進(jìn)的教學(xué)模式引入其中，顧及民間舞蹈課程教學(xué)的全面性和靈活性，在上課的過程中，教師應(yīng)當(dāng)將舞蹈的動(dòng)作、步伐以及理論知識(shí)有機(jī)地結(jié)合起來，使得學(xué)生在感悟的過程中產(chǎn)生自由的感悟。其中，感性教育法是民間舞蹈教育中比較有效的教學(xué)方法，使用這一方法，教師能夠幫助學(xué)生快速地感悟到民間舞蹈的本質(zhì)，使得學(xué)生產(chǎn)生學(xué)習(xí)的毅力和激情，在民間舞蹈表演過程中學(xué)生也能充分地展現(xiàn)出自己的情感，使得民間舞蹈的表演更加精彩。不僅如此，教師在使用感性教育法的時(shí)候，能夠有效地帶動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和主動(dòng)性，并能激發(fā)出學(xué)生創(chuàng)作的熱情，使得學(xué)生在學(xué)習(xí)民間舞蹈的同時(shí)對(duì)民間舞蹈有所感悟并深入研究。
篇6
一、民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點(diǎn)分析
（一）創(chuàng)作主體的群體性
民間文學(xué)藝術(shù)往往表現(xiàn)為在一個(gè)地域或幾個(gè)地域所共有的文化現(xiàn)象，是一個(gè)群體，經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間的傳承、模仿、創(chuàng)新而完成的全體智慧的結(jié)晶，時(shí)常會(huì)出現(xiàn)原作不明、起源未知等現(xiàn)象，因而很難判斷其來源的準(zhǔn)確性，它屬于一種文化的沉積，在不斷的積淀中漸漸形成一種風(fēng)格、一種別于其他的藝術(shù)精華，但卻無法追溯它的創(chuàng)作源泉，它是由群體創(chuàng)作、由群體完善、再由群體賦予升華并傳承下來的群體性藝術(shù)，因而，民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體必將屬于產(chǎn)生這一藝術(shù)現(xiàn)象的藝術(shù)群體。
（二）地域性
民間文學(xué)藝術(shù)是源于勞動(dòng)人民之中的，他的產(chǎn)生是源自于勞動(dòng)人民生存空間的生活實(shí)踐中，其獨(dú)特的地域環(huán)境決定了民間文學(xué)藝術(shù)的差異性和非廣泛性，從這一方面看，法律對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的缺失也是情有可原的。我國(guó)地大物博，不同地域的審美情趣、生活方式及心理特征都有不同的特點(diǎn)，因此也奠定了民間文學(xué)藝術(shù)的多樣性以及其蘊(yùn)涵的歷史淵源性。為此，有必要對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行具體而有效的法律保護(hù)。
（三）繼承性及變異性
民間文學(xué)藝術(shù)在形成的過程中，并不是一代人能完成的，而是通過幾代人的不斷創(chuàng)作、發(fā)展傳承下來的，同時(shí)，人們?cè)趥鞒械倪^程中，加之了由于時(shí)代的變遷等其他客觀因素而導(dǎo)致非本質(zhì)上的變異，在保持其核心風(fēng)格和特質(zhì)的同時(shí)，加入一定的創(chuàng)新和改變的因素，也是一定形式的加工、修改和完善。然而，在民間文學(xué)藝術(shù)傳承的過程中，由于方法的不正規(guī)，沒有一定的固定模式和方法，且易受到外界客觀條件的影響和主觀思維的轉(zhuǎn)變，致使其發(fā)展有一定的不穩(wěn)定性。正是這些因素導(dǎo)致了民間文學(xué)藝術(shù)在傳承過程中發(fā)生了客體的不確定性的轉(zhuǎn)變，直接影響了法律對(duì)其版權(quán)的保護(hù)效益。
二、我國(guó)法律對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)現(xiàn)狀
我國(guó)雖然已經(jīng)頒布了《著作權(quán)法》及相應(yīng)的配套性法規(guī)，但對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品還沒有用立法的形式明確規(guī)定其保護(hù)辦法。2001年修訂后的《著權(quán)權(quán)法》第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”。從2001年到現(xiàn)在的2012年，11年過去了，遲遲不見國(guó)務(wù)院頒發(fā)有關(guān)《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》法規(guī)，這不能不說是一件憾事。
目前，我國(guó)法律沒有對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品有一個(gè)統(tǒng)一的概念，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的國(guó)際立法大多是以著作權(quán)或鄰接權(quán)來考慮的。雖然，著作權(quán)法在一定意義上的作品與民間文學(xué)藝術(shù)作品有一定的相似和交叉點(diǎn)，但是，著作權(quán)法定義的作品有其特定的作者，而民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者很難確定，這是著作權(quán)法和民間文學(xué)藝術(shù)作品最大的不同，這一不同就給民間文學(xué)藝術(shù)作品在法律上的保護(hù)制造了很多難題。另外，民間文學(xué)藝術(shù)很難有固定的完成形式，它是隨著時(shí)代的變化和發(fā)展，不斷的發(fā)展變化著的，通過不斷的演變和發(fā)展，來展示其自身的生命力所在，這種不斷自我更新的發(fā)展模式顯然與著作權(quán)法意義上的作品是有區(qū)別的。
此外，鄰接權(quán)保護(hù)模式也是現(xiàn)在被認(rèn)為保護(hù)民間文學(xué)作品的有效方式。鄰接權(quán)的保護(hù)多數(shù)是對(duì)表演者而言的，它只能保護(hù)一部分人的利益，不能全面的保護(hù)整個(gè)民間文學(xué)藝術(shù)的群體，只能是一種間接的保護(hù)，不能阻止其他人對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的重復(fù)利用，無法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的原意及發(fā)源地人民的利益。
三、民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的立法難度
就目前情況來看，法律對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)也并不全面，其存在的原因有很多。一是民間文學(xué)藝術(shù)作品自身存在難以規(guī)范和保護(hù)的問題；二是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身性質(zhì)有關(guān)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步是密切相關(guān)的，而民間文學(xué)藝術(shù)則是以傳統(tǒng)為特征的，因而，在對(duì)其法律保護(hù)上與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)機(jī)制有一定的區(qū)別，已有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論和法律制度尚難以滿足民間文學(xué)作品保護(hù)的需求；三是立法本身具有一定的難度，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的確定問題
在民間文學(xué)藝術(shù)作品中，較為突出的一個(gè)特征就是其權(quán)利主體的不確定性，它所承載的是一定的地域內(nèi)全體人民的智慧結(jié)晶，體現(xiàn)了濃厚的群體性特征，其權(quán)利主體的組成部分往往是一個(gè)國(guó)家或者某一地區(qū)的群體，即使在初始狀態(tài)下是由個(gè)人創(chuàng)作的，但在其發(fā)展的歷程和傳播的過程中，逐漸會(huì)加入新的元素，就不再是個(gè)體的創(chuàng)作成果。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法或著作權(quán)法保護(hù)的作品往往有著明確的主體，通常歸屬于特定的自然人、法人或其他組織。
（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定問題
通常的文學(xué)作品能夠被著作權(quán)法或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度所保護(hù)，是由于獨(dú)創(chuàng)性可以作為客體納入保護(hù)范圍的條件，這種獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在該作品在完成時(shí)就已基本固定，不易改變。而對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品來講，它的生命力就源自人們不斷的傳承和發(fā)展，使其進(jìn)步、升華，因而，這樣創(chuàng)新性不再具有獨(dú)創(chuàng)性這個(gè)特點(diǎn)，從而進(jìn)一步影響了權(quán)利主體實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。
（三）民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)期限的認(rèn)定
民間文學(xué)藝術(shù)作品的形成離不開它的延續(xù)過程，也是它不斷成熟、改進(jìn)、完善的過程，無法準(zhǔn)確的判斷其創(chuàng)作時(shí)間及完成時(shí)間，在其不同的生長(zhǎng)階段都會(huì)被賦予新的元素和時(shí)代特征。而我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，一般作品的保護(hù)期為作者的有生之年及其死后50年，是一個(gè)較為清楚明確的期限，這對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品來說，是很難劃分及確定的。因此，無論是用版權(quán)或者鄰接權(quán)保護(hù)模式，都存在“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)權(quán)利的保護(hù)都是有一定期限限制的”這樣一個(gè)弊端，不能全面有效的對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行法律保護(hù)。
（四）相關(guān)權(quán)利主體法律地位的確立
對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行權(quán)利保護(hù)的同時(shí)，也會(huì)或多或少地涉及到其他權(quán)利主體的權(quán)利問題，在制定保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的同時(shí)，也不應(yīng)當(dāng)侵犯其他相關(guān)主體的權(quán)利。例如，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行改編、整理、加工及進(jìn)行的再創(chuàng)作人員，因其在原作品的基礎(chǔ)上，也進(jìn)行了選材、構(gòu)思、創(chuàng)新活動(dòng)，對(duì)此也應(yīng)當(dāng)從法律的角度給予尊重、認(rèn)可和保護(hù)，也應(yīng)當(dāng)將其納入法律調(diào)整的范圍。
（五）侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的界定
由于我國(guó)立法上的空白，在醞釀法律草案時(shí)，可借鑒外國(guó)的相關(guān)成功經(jīng)驗(yàn)，將符合下列條件之一的，認(rèn)定為侵權(quán)行為：一是能識(shí)別其來源，但未標(biāo)明來源的；二是必須經(jīng)授權(quán)才能使用，但未經(jīng)授權(quán)使用的；三是使用能引起公眾混淆其來源的表達(dá)形式表現(xiàn)出來的；四是歪曲、篡改民間文學(xué)藝術(shù)作品的表達(dá)形式，損害其權(quán)利主體利益的。以上四種侵權(quán)行為的確定，不論主觀是否是故意或過失，只要有行為，就可以認(rèn)定為侵權(quán)。
（六）“跨國(guó)”民間文學(xué)藝術(shù)作品的認(rèn)定
由于有相當(dāng)一部分民間文學(xué)藝術(shù)作品都經(jīng)過了幾代、幾十代甚至上百代人的傳承，因此，有時(shí)很難正確的判斷出某一民間文學(xué)藝術(shù)作品的最初源自于哪個(gè)國(guó)家或哪幾個(gè)國(guó)家。如果兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家同時(shí)對(duì)一項(xiàng)民間文學(xué)藝術(shù)作品主張權(quán)利，應(yīng)當(dāng)如何界定呢？筆者認(rèn)為，這是個(gè)國(guó)與國(guó)之間的爭(zhēng)端問題，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)際法上的相關(guān)規(guī)定，通過國(guó)際條約、國(guó)際慣例、雙方或多方達(dá)成的一致意見解決。如果上述方法未能解決，可采取仲裁或訴訟的方法解決國(guó)際爭(zhēng)端。
四、構(gòu)建對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的法律制度
（一）權(quán)利主體的歸屬
我國(guó)民法上的權(quán)利主體是指民事法律關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的自然人、法人或其他組織，而民間文學(xué)藝術(shù)作品的形成則來自于集體，不同的主體參與了發(fā)掘、創(chuàng)作、整理、完善、提高、傳播、保存等不同階段。因而，只能從宏觀上進(jìn)行大體的認(rèn)證，這一工作是具有一定難度的。此外，還應(yīng)注意被認(rèn)證的權(quán)利主體是否具有相應(yīng)的修改資格，而在民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳承和發(fā)展中，權(quán)利主體也會(huì)隨之發(fā)生相應(yīng)的改變，要注意權(quán)利主體的轉(zhuǎn)移和繼承，并注意在傳承的過程中，保證其完整性。
（二）權(quán)利主體的內(nèi)容
1.創(chuàng)作權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)原生作品的整體著作權(quán)應(yīng)該屬于國(guó)家。除此之外，還應(yīng)賦予被認(rèn)定的創(chuàng)作團(tuán)體一定的收集、整理創(chuàng)作權(quán)。
2.表明使用權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)作品在使用及傳播的過程中，需表明其來源和創(chuàng)作群體，并為其注明出處等，在這基礎(chǔ)上獲得表演、展示、使用的權(quán)利。
3.修改權(quán)。權(quán)利主體應(yīng)具有修改或是授權(quán)他人修改的權(quán)利，也可以允許收集、整理和傳播者具有修改的權(quán)利。這一權(quán)利的確定，有助于民間文學(xué)藝術(shù)作品在傳承的過程中吸收新的創(chuàng)作元素以達(dá)到改進(jìn)、提高、完善的目的。
4.保護(hù)作品完整權(quán)。這一權(quán)利的應(yīng)用可以保證民間文學(xué)藝術(shù)作品在表達(dá)和使用時(shí)，保持其完整性，不能被刪節(jié)、歪曲、篡改等。
篇7
改革開放后，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和新的娛樂形式的出現(xiàn)，含弓戲象其他劇種一樣走到了繁華的盡頭。1988年，在含山縣政府提出劇團(tuán)私人承包制之后，劇團(tuán)很快名存實(shí)亡。含山的年輕人中知道含弓戲的少之又少，這使含弓戲失去了傳承的基礎(chǔ)，這個(gè)中國(guó)戲曲音樂的一顆瑰寶必須得到保護(hù)和傳承，含弓戲的老藝人對(duì)此更是翹首以盼。當(dāng)然戲曲的保護(hù)和傳承不是哪一個(gè)劇種的問題，目前它已是人類的一個(gè)普遍性的問題，尤其是隨著“人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)”概念的提出，對(duì)戲曲的保護(hù)已引起我國(guó)各級(jí)政府、學(xué)術(shù)團(tuán)體和個(gè)人的關(guān)注，紛紛獻(xiàn)言獻(xiàn)策并貫徹執(zhí)行。含弓戲的保護(hù)有共性但也有它的個(gè)性化的一面，我們將拿出怎樣具體的措施來傳承含弓戲呢？
一、對(duì)含弓戲資料實(shí)物的征集搶救 2006年4月20日，研究和保護(hù)含弓戲的機(jī)構(gòu)—含弓戲研究室得以正式掛牌成立。該研究室的設(shè)置是含弓戲保護(hù)工作開展的起點(diǎn)，是諸多研究工作開展的重要陣地。研究室成立伊始就投入到對(duì)含弓戲的搶救和保護(hù)工作中去。
研究和保護(hù)含弓戲必須要有原始史料。到目前為止，研究室共搜集到含弓戲古裝、現(xiàn)代戲劇照及舉辦的含弓戲各項(xiàng)活動(dòng)照片102張；80年代中期，馬正德、許萍、梁正蘭、解立柯、倪進(jìn)德、許業(yè)韻、張必貴演唱的主腔雜曲26首文學(xué)藝術(shù)論文，包括《劉二姑吵嫁》全劇錄音；影像片有《白樓恨》、《祭塔》、現(xiàn)代戲《沙家浜》小戲和劇團(tuán)85屆學(xué)員練功、下鄉(xiāng)演出錄像帶，有省《相約花戲樓》、央視4臺(tái)《華夏文明》欄目對(duì)含弓戲的介紹， 2006年正月十五晚會(huì)（安徽臺(tái)）省黃梅劇院李文表演的《劉二姑吵嫁》片段，2006年至2008年，含山電視臺(tái)、巢湖電視臺(tái)、安徽衛(wèi)視“超級(jí)新聞場(chǎng)”播出《風(fēng)雨含弓戲》等12部，最珍貴的是尋找到省電視臺(tái)著名導(dǎo)演胡蓮翠1982年拍攝的含弓戲《劉二姑吵嫁》全劇錄像帶。以上錄音、影像等都已制作DVD保存；還搜集到曲譜劇本資料53本等；當(dāng)然這些都是很少的一部分，早期的很多資料尚無法找到，這些都需要時(shí)間來操作。這些資料為含弓戲的再次復(fù)蘇提供了史實(shí)依據(jù)。
二、開展含弓戲進(jìn)校園活動(dòng) 任何地方戲曲都必須在普及上做文章，從小學(xué)生普及起。為了讓含弓戲后繼有人，傳唱含弓戲是當(dāng)務(wù)之急。于是含弓戲研究室曾以學(xué)校為平臺(tái)，開展含弓戲進(jìn)校園活動(dòng)，將地方戲送進(jìn)校園，既豐富了校園文化生活，又傳承了含弓戲：開辦“含弓戲?qū)W唱班”，與含山縣城內(nèi)“環(huán)峰小學(xué)”、“環(huán)峰第二小學(xué)”和鄉(xiāng)村 “姚廟中心學(xué)校”簽定教學(xué)協(xié)議，從三、四、五年級(jí)中抽調(diào)感興趣的學(xué)生，每班人數(shù)30-40人學(xué)唱核心期刊目錄。，從2006年12月1日開始每星期為孩子們義務(wù)授課：內(nèi)容涉及到含弓戲的藝術(shù)特征、戲曲知識(shí)、基本功訓(xùn)練等。含弓戲?qū)W唱班小演員以他們稚嫩恬美的嗓音多次登臺(tái)演唱，使我們看到含弓戲未來發(fā)展的希望。這樣含弓戲在這樣一群孩子們的心中播下了藝術(shù)傳承的種子，一個(gè)孩子唱會(huì)了，全家人也就會(huì)了；全家人會(huì)了，整個(gè)家族就知道了含弓戲。當(dāng)然如果能編一段好的兒童段子反映小學(xué)生讀書中的幽默之事，孩子們會(huì)一輩子難以忘懷。
戲曲進(jìn)校園活動(dòng)不僅包括中小學(xué)，還應(yīng)包括各類大中專院校。作為含弓戲完全可以走進(jìn)巢湖學(xué)院、安徽大學(xué)和安徽師范大學(xué)等地方高校，依托于中文、藝術(shù)、歷史等人文學(xué)科，開展多層次教學(xué)方式，向劇團(tuán)聘請(qǐng)專業(yè)演員作為社會(huì)老師，與學(xué)生互動(dòng)，讓真正有興趣有基礎(chǔ)的學(xué)生活躍起來從而輻射感染更多的學(xué)生。甚至出版“含弓戲鄉(xiāng)土教材”，讓教學(xué)資源來源于身邊。這也是培養(yǎng)學(xué)生熱愛家鄉(xiāng)的情感和提高傳承含弓戲文化的信心。
三、做好含弓戲非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的申報(bào)工作。 2006年12月14日，含弓戲省級(jí)首批申報(bào)成功，含山縣還將繼續(xù)申報(bào)國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，欲借政府的力量保護(hù)和傳承含弓戲。
四、正確的指導(dǎo)思想----還含弓戲原來之俗 含弓戲劇團(tuán)的恢復(fù)和搞活，必須有正確的指導(dǎo)思想。要注重“俗”！含弓戲發(fā)源于民間文學(xué)藝術(shù)論文，是大眾戲曲，它由民間小調(diào)演進(jìn)成地方戲種，有其戲曲性、群眾性、幽閑性特點(diǎn)。其唱腔、唱調(diào)符合含山人的土話言：“順嘴寬”，也正因?yàn)橛辛诉@“順嘴寬”才有了朗朗上口，渲泄情感，表達(dá)愛意的聲音和場(chǎng)所,將人性最為真實(shí)的一面表達(dá)得淋漓盡致。其次，順應(yīng)現(xiàn)代含山人語言、生活、喜怒之俗。有一句臺(tái)詞講，書生在大堂上坐得板板正正的；你呲呲（看看）他，兩個(gè)雞蛋剁（蒸）一碗——板板的。又如，贊美一新婚不久的小媳婦一句臺(tái)詞：“新媳婦過門哎，剛剛?cè)?hellip;…”這是典型的含山人語言。還有：實(shí)好的（挺好的），照著（好了、行），你克干（愿意不愿意）？像這樣的含山人群眾語言，一而在再而三地在戲曲中出現(xiàn)，對(duì)保留地方語言，特色，生活習(xí)慣都將不可小覷。三不要怕葷段子，當(dāng)然要掌握住其尺度。東北人最愛的“二人轉(zhuǎn)”為何經(jīng)久不衰，這與其粗口粗詞分不開的。只要有狠白的“媽”含山口頭語存在，粗詞就有市場(chǎng)，戲曲中的人物則就是蕓蕓眾生之徒，為表現(xiàn)其性格的張揚(yáng)一面，適當(dāng)保留一些粗口，及至葷段子是符合人性的要求，符合社會(huì)的現(xiàn)實(shí)的，能讓觀眾在笑聲和羞澀中獲得啟迪的。
5、拯救和搞活劇團(tuán)積極呼吁含山縣政府盡快把已是“劇團(tuán)一個(gè)殼、團(tuán)長(zhǎng)一個(gè)戳、會(huì)計(jì)一張桌”的含弓戲劇團(tuán)重新組織起來，力圖搞活劇團(tuán)。借用歐美國(guó)家的做法，不能把劇團(tuán)完全推向市場(chǎng)化，把含弓戲劇團(tuán)定性為公益性事業(yè)單位：國(guó)家和省各級(jí)政府采取對(duì)“含弓戲”劇團(tuán)進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼和稅收優(yōu)惠、社會(huì)捐贈(zèng)的免稅政策，采取差額撥款、按劇目投資的經(jīng)費(fèi)投放方式。也可以采用政府買斷著作權(quán)的方法，解決版權(quán)費(fèi)用的開支，以促使劇團(tuán)順利排練適合觀眾口味的新戲。
同時(shí)戲曲藝術(shù)的根在民間、在農(nóng)村。含弓戲能否成為一個(gè)經(jīng)久不衰的地方戲劇種，在當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的條件下，是必須要考慮的首要生存問題?？梢詿o孔不入！東北的二人轉(zhuǎn)可以在農(nóng)家院里、炕頭、澡塘一切需要表演的地兒演出文學(xué)藝術(shù)論文，可見大戲亦可變小戲，一切為了生存和發(fā)展，一切為了大眾的娛樂和心境。含山人在冬季里是十分講究進(jìn)澡塘里泡澡的，澡塘里有茶水、花生米、臭干子、香干子，唯獨(dú)無賣唱的?，F(xiàn)在，國(guó)內(nèi)的八方浴池都有了休閑一說，含弓戲?yàn)楹尾荒苷碱I(lǐng)休閑這塊領(lǐng)域呢？好的文化東西不去占領(lǐng)，必然讓位給糟粕家伙核心期刊目錄。因此針對(duì)含山縣存有的三兩唱含弓戲的民營(yíng)劇團(tuán)，當(dāng)?shù)卣部山梃b如今江浙閩粵等沿海地區(qū)仍活躍的民營(yíng)劇團(tuán)的發(fā)展模式，從政策、稅收、宣傳等方面為民營(yíng)劇團(tuán)營(yíng)造寬松的發(fā)展環(huán)境，讓含弓戲重新活躍于含山的林間地頭、茶樓館肆，讓含弓戲重新成為含山人的生活時(shí)尚、讓含山人重新體會(huì)到草根的快樂。以此實(shí)現(xiàn)對(duì)含弓戲進(jìn)行動(dòng)態(tài)保護(hù)的任務(wù)，把含弓戲保護(hù)在舞臺(tái)上，保護(hù)在演員身上，保護(hù)在民間，并留住和培育出編、導(dǎo)、演、美、音等方面高水平的人才，使含弓戲的繼承發(fā)展成為可能。民族的、地方的東西生命力最強(qiáng)，含弓戲可在拾遺補(bǔ)缺上有所作為。
當(dāng)然，要想發(fā)展含弓戲，光靠那幾部一成不變的老劇本是不行的。一定要搞劇目生產(chǎn)，若能出一兩個(gè)諸如古人王安石《游褒禪山記》那樣的傳世之作則再好不過了。劇目的生產(chǎn)改革創(chuàng)新是關(guān)鍵，對(duì)于含弓戲來說，要努力出新戲出好戲，以平民化視角，生動(dòng)的語言巧妙的結(jié)構(gòu)塑造出具有強(qiáng)烈時(shí)代感和生活氣息的典型藝術(shù)形象來吸引觀眾。“一切藝術(shù)來源于民間、來自于生活，戲曲藝術(shù)更是如此。”戲劇的創(chuàng)作總是和時(shí)代和人民相聯(lián)系的，這種創(chuàng)作還包括在音樂、表演和舞美上的創(chuàng)新。盡心包裝推出精品，定時(shí)定點(diǎn)演出，使演出日?；⑹袌?chǎng)化，為青年演員提供全年不間斷的實(shí)踐鍛煉機(jī)會(huì)。
6、與旅游業(yè)相結(jié)合 世界旅游業(yè)的發(fā)展已逐漸由表及里轉(zhuǎn)向控制文化內(nèi)涵上來，旅游產(chǎn)品也正由傳統(tǒng)的陳列式、觀賞式上升到表演式和參與式，旅游成為傳播傳統(tǒng)文化的重要途徑，戲曲文化便是其中之一，戲曲文化屬于社會(huì)旅游資源文學(xué)藝術(shù)論文，“以其文化的原生性，充滿鮮活的質(zhì)感和強(qiáng)烈的動(dòng)感為特點(diǎn)，它將是今后旅游業(yè)最具文化價(jià)值的開發(fā)取向”。國(guó)外，10年前，就有人意識(shí)到戲曲旅游正在全球興旺發(fā)展。含弓戲劇團(tuán)可借鑒昆曲藝術(shù)與蘇州旅游業(yè)、黃梅戲與安慶旅游業(yè)的聯(lián)姻與發(fā)展的思路，利用當(dāng)前巢湖市大力發(fā)展旅游業(yè)、環(huán)巢湖合肥旅游圈的形成契機(jī)，可設(shè)想在巢湖地區(qū)各景點(diǎn)增設(shè)舞臺(tái)定時(shí)表演含弓戲優(yōu)秀劇目，既可傳承含弓戲文化，又可增加景區(qū)文化內(nèi)涵，讓戲曲成為景區(qū)旅游六要素中“娛”的重要部分。這幾年含弓戲研究室還通過整合資源、多次舉辦含弓戲藝術(shù)節(jié)來強(qiáng)化含弓戲品牌，帶動(dòng)商業(yè)性演出及戲服、樂器、紀(jì)念品等的消費(fèi)。
篇8
問題與方法
民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價(jià)值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會(huì)治理的工具，民法就是通過對(duì)特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護(hù)社會(huì)秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國(guó)家利益和社會(huì)公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動(dòng)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。因此，民法也需要對(duì)這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個(gè)作出價(jià)值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。
在價(jià)值取向單一的社會(huì)，面對(duì)價(jià)值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識(shí)。但在價(jià)值取向多元的社會(huì)里，討論者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對(duì)無窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識(shí)形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對(duì)象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗(yàn)的。”[5]而“對(duì)于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]
問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會(huì)的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價(jià)值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價(jià)值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式?！?[7]？
建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對(duì)話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價(jià)值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價(jià)值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國(guó)法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對(duì)法律論證理論所提出的批評(píng)那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場(chǎng)上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價(jià)值判斷問題。[11]這一批評(píng)確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再?gòu)?qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動(dòng)的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14]，從而放棄了對(duì)于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時(shí)共同的“先入之見”——即最低限度的價(jià)值共識(shí)，對(duì)于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價(jià)值共識(shí)，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價(jià)值判斷問題上形成共識(shí)。我國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。
實(shí)際上，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價(jià)值共識(shí)，作為共同的“先入之見”，供作其討論價(jià)值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺(tái)。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題時(shí)，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。即使針對(duì)某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價(jià)值判斷問題，討論者可能會(huì)就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價(jià)值取向產(chǎn)生爭(zhēng)議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)，以此作為進(jìn)一步討論的平臺(tái)。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價(jià)值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價(jià)值共識(shí)。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個(gè)抽象的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)。我國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識(shí)。這其實(shí)就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對(duì)具有較低普遍性認(rèn)識(shí)的原則失去共識(shí)時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對(duì)于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識(shí)。”[17]以該認(rèn)識(shí)為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識(shí)為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問題達(dá)成新的價(jià)值共識(shí)。
本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對(duì)應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識(shí)為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會(huì)達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價(jià)值共識(shí)開辟可能。
兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則
（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。
第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國(guó)《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對(duì)于民事主體應(yīng)平等對(duì)待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對(duì)待。同時(shí)，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個(gè)事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來對(duì)待的，簡(jiǎn)言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對(duì)他們加以平等對(duì)待?！盵20]
如前所述，民法作為一種組織社會(huì)的工具，是通過對(duì)沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會(huì)關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對(duì)待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，它要求每一個(gè)人都被視為‘同樣的人’，使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對(duì)人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對(duì)待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對(duì)待既意味著平等對(duì)待，也意味著差別對(duì)待――同樣的情況同樣對(duì)待，不同的情況不同對(duì)待。[21]
近代民法[22]相對(duì)重視強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國(guó)籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的勞動(dòng)者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會(huì)成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣?huì)成員的身份如何，對(duì)同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會(huì)的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因?yàn)榻穹ń⒃趯?duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活作出的兩個(gè)基本判斷之上。這兩個(gè)基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個(gè)基本判斷，是平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動(dòng)的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個(gè)基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會(huì)因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對(duì)待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。
現(xiàn)代民法與近代民法不同。現(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的同時(shí)，更加重視兼顧弱式意義上的平等對(duì)待。從19世紀(jì)末開始，人類社會(huì)生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會(huì)群體之間的分化和對(duì)立：其一是企業(yè)主與勞動(dòng)者之間的分化和對(duì)立；其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。[27]面對(duì)企業(yè)主與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會(huì)的和平。弱式意義上的平等對(duì)待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動(dòng)者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對(duì)消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益的保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對(duì)待，在我國(guó)就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動(dòng)法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。
應(yīng)該說，強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會(huì)生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對(duì)待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會(huì)生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對(duì)待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價(jià)值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。該規(guī)則對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對(duì)待來回答特定價(jià)值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑枰谔囟▋r(jià)值判斷問題上采用弱式意義上的平等對(duì)待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對(duì)特定價(jià)值判斷問題，主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑瑹o須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；還需要通過論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由即可。
按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。所謂實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對(duì)待，會(huì)導(dǎo)致處于分化和對(duì)立狀態(tài)中的社會(huì)群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢(shì)地位的一方無法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，采用弱式意義上的平等對(duì)待，符合體系強(qiáng)制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國(guó)家利益”是否包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對(duì)這一問題的回答，將決定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對(duì)無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個(gè)典型的價(jià)值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。
對(duì)這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對(duì)立的意見：一種觀點(diǎn)主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益就是國(guó)家利益[31].《合同法》應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場(chǎng)主體區(qū)分為作為國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的市場(chǎng)主體和其他類型的市場(chǎng)主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益[32]，因此不應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對(duì)同一個(gè)價(jià)值判斷問題，兩種對(duì)立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對(duì)待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑仨毑捎萌跏揭饬x上的平等對(duì)待；還要對(duì)主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。
在討論的過程中，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者提出，將國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益從國(guó)家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對(duì)無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，如果國(guó)有企業(yè)的管理者以及國(guó)家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對(duì)如下事實(shí)判斷問題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益，就阻止了（或放任了）國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個(gè)虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。
與此形成對(duì)照的是，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價(jià)值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。主要包括：
第一，認(rèn)定合同絕對(duì)無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對(duì)無效，意味著動(dòng)用國(guó)家的公權(quán)力，對(duì)市場(chǎng)交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對(duì)否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對(duì)無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯(cuò)誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國(guó)家公權(quán)力并不直接介入到市場(chǎng)交易中間去。以這種認(rèn)識(shí)為前提，認(rèn)定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國(guó)進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對(duì)國(guó)有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場(chǎng)主體。在這種意義上，讓國(guó)有企業(yè)享有充分的市場(chǎng)自主權(quán)，可謂我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國(guó)家利益包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，等于是在市場(chǎng)交易的很多情況下，用國(guó)家公權(quán)力的決定代替了作為市場(chǎng)主體的國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的自主決定，這和整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次，在國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時(shí)，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時(shí)，認(rèn)定其利益屬于國(guó)家利益，導(dǎo)致上述合同絕對(duì)無效，會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國(guó)有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。
第二，如果認(rèn)為國(guó)家利益包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，法官會(huì)在審判實(shí)踐中面對(duì)一個(gè)難：一個(gè)國(guó)家控股60％的公司和其他市場(chǎng)主體之間訂立合同，這個(gè)合同的對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國(guó)家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個(gè)合同絕對(duì)無效？還是國(guó)家控股60％，因此這個(gè)合同的60％是絕對(duì)無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個(gè)合同都認(rèn)定是絕對(duì)無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營(yíng)企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國(guó)家利益的法律規(guī)則，把這些股份對(duì)應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對(duì)無效？如果說合同的60％絕對(duì)無效，40％是可變更、可撤銷的，就會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)合同行為由于同一個(gè)原因一部分絕對(duì)無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為，損害國(guó)家控股、參股公司利益時(shí)，不作絕對(duì)無效處理，僅將損害國(guó)有獨(dú)資公司等國(guó)有企業(yè)利益的合同作絕對(duì)無效處理，這又不符合體系強(qiáng)制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會(huì)的理想背道而馳。
第三，在中國(guó)加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)對(duì)所有的市場(chǎng)主體一體對(duì)待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國(guó)政府的鄭重承諾。認(rèn)定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益，采用與其他市場(chǎng)主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。
時(shí)至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對(duì)待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求在這一特定價(jià)值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；又無法在論證的過程中對(duì)主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益。
（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。
