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法律文化研究:中國法律文化現代化略論

摘要：法律文化現代化是現代化的一個基本要素，是構筑法治社會的前提和基礎。中國政治、經濟和文化現實孕育的中國當前法律文化本質上仍然屬于傳統(tǒng)法律文化范疇，雖然它在維護社會政治穩(wěn)定等方面發(fā)揮了積極作用，但它在整體上無法創(chuàng)生現代法治，許多方面甚至成為現代法治的反向力量。要實現中國法律文化的現代化，必須摒棄傳統(tǒng)法律文化的阻滯因素，理性移植西方法律文化并加以本土化。同時必須進一步深化改革擴大開放，實現經濟市場化和政治民主化，營造市民社會；公平立法，嚴格守法，公正司法，樹立法律信仰；強化法制教育和普法宣傳工作。

關鍵詞：法律文化；現代化；法治；市民社會。

改革開放二十多年以來，中國社會進入轉型期。法律文化也隨之經歷了從傳統(tǒng)向現代的較為明顯變遷過程。這是一個從一元法律文化到多元法律文化不斷沖突與整合，從義務本位到權利本位，從公法文化一枝獨秀到公法文化與私法文化共同繁榮的過程。也是一個從單一強化政策文化到不斷強化法治文化，從熱衷于法律的工具性特征到認同法律的價值性特征的過程。盡管如此，變遷過程中的當代中國法律文化之保守和落后性并沒有發(fā)生根本性變化，它在本質上仍然屬于傳統(tǒng)法律文化范疇，與現代法律文化差距仍然很大。法律文化現代化的實現是構筑現代社會法治大廈的前提和基石，理性分析制約和影響法律文化現代化的現實因素，科學構建法律文化現代化進程的理想模式，對“法治國家”的實現無疑具有深遠意義。

一、法律文化現代化的現實制約因素

法律文化的現代化是現代化的一個有機組成部分，它不可能離開社會的諸多現實因素孤軍獨進，而是在與社會現實因素的互動中逐步增加現代性，實現現代化。影響和制約法律文化現代化的因素錯綜復雜，它們在影響和制約法律文化現代化的同時，也使自身逐步走向現代化、民主化和理性化。

（一）物質因素

生產力發(fā)展水平是衡量一個社會先進與落后、文明與愚昧的根本標志。生產力發(fā)展的特定階段必然外顯為相應的物化形式或物質因素，這些物質因素對特定歷史階段的制度上層建筑和思想上層建筑都將產生決定性影響，法律文化自然涵蓋其中。首先，在法律文化現代性因素的生成方面，物質因素起決定作用。法律文化的現代化過程就是法律文化內容日趨合理化過程，亦即法律文化內容的現代性因素不斷生成和增長的過程。而法律文化的內容歸根結底受制于當時的社會物質因素，“正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內容是由你們這個階級的物質生活條件決定的?！敝袊纳a力水平總體上處于初級發(fā)展階段，無論是勞動者素質、勞動工具現狀和勞動對象范圍，其傳統(tǒng)性和落后性因素還占相當大的比重。這就從根本上對法律制度的完善化和系統(tǒng)化程度、法律規(guī)范調整的范圍和科學化程度、法律規(guī)范對社會現實的反映和普適程度、法律硬件和軟件設施的現代化程度、以及立法和司法技術的科學化程度等方面產生嚴重制約。使表層法律文化如法律規(guī)范、法律制度、法律設施和深層法律文化如法律意識、法律思想、法律觀念等的現代性因素較難生成，從而難以實現法律文化現代化。

其次，在傳播現代法律文化的深度、廣度和效度方面，物質因素起著決定作用。盡管由于自然環(huán)境和社會制度等方面原因而影響生產力發(fā)展的速度和進度，但生產力發(fā)展水平總體上不斷趨于先進是社會發(fā)展的基本規(guī)律。法律文化的現代性因素不斷增加也是這一客觀規(guī)律的生動表征。改革開放加速了這一現代化進程。但是，“春江水暖鴨先知”，法律文化的現代性因素是由精英層次的法律家和法律職業(yè)者所感知、理解和認可的。要使法律文化在深度、廣度和效度上真正實現現代化，還必須有一個傳播的過程。在傳播現代法律文化方面，物質因素是基礎，是前提，是條件。作為“及時生產力”的科學技術無疑是關鍵因素?，F代傳播媒介和教育技術、現代的交通設施和通訊技術為法律文化的傳播插上了翅膀，使法律文化的傳播更廣泛、更深入、更生動、更有效。中國當前的生產力水平特別是科學技術的發(fā)達和運用程度，與實現現代法律文化的傳播所應具備的物質條件有很大差距，廣大農村和西部地區(qū)更加薄弱。推進科技進步，實現法律操作和宣傳技術的現代化應該是法律文化現代化題中應有之義。

第三，在公民對法律文化的現實需要和接受能力方面，物質因素也起著決定作用。市場經濟與其說是一種現代經濟體制和模式，不如說是階級社會先進生產力的特殊載體和外現形態(tài)。市場經濟是法制經濟，市場主體在市場動作當中自然產生對法律調整的需要和依賴。同時，市場經濟模式下的主體本身也應該具有一定文化知識素質，從而也就具備接受現代法律文化的能力。但是，中國的生產力水平決定了中國特別是中國廣大農村現在仍然處于農業(yè)社會或者說是“熟人社會”，這種傳統(tǒng)的社會形態(tài)不可能產生對現代法律的強烈需要，加上較落后的教育現狀，也就決定了中國民眾對法律文化較低級的接受能力。法律只有作用于現實社會生活才能成為“活的法律”?，F代法律文化也只有作用于現代化了的人才能扎根開花，中國法律文化由于難有市民社會基礎而難以實現現代化。

“社會制度中的任何變化，所有制關系中的每一次變革，都是同舊的所有制關系不再相適應的新生產力發(fā)展的必然結果?！鄙a力的發(fā)展不僅提出了變革生產關系及其上層建筑的要求，而且造成了實現這種變革的物質基礎和社會力量，因而這種變革是歷史發(fā)展的必然，是任何力量也阻擋不了的。中國獨具特色的法文化傳統(tǒng)的形成可以從自然環(huán)境、生產方式等物質因素中找到理由，那么同樣，中國法律文化的現代化進程也就是傳統(tǒng)法律文化不再適應新的生產力發(fā)展的歷史必然。

（二）制度因素

現代法律文化離不開與先進生產力相適應的物質基石，作為思想上層建筑，它又離不開以市場經濟體制、民主政治制度和理性文化制度為基本組成部分的制度上層建筑這一基石?，F代法律文化及現代法治必須建立在市場經濟、民主政治和理性文化的基石上，現代法律文化本身就是理性文化的基本要素。

市場經濟體制的完善是現代法律文化生成的基礎。市場經濟是社會發(fā)展難以跨越的經濟模式。市場經濟的運作品質衍生出平等自愿、等價有償、公平自由、競爭進取的現代文化，市場經濟的確立和完善產生了對法律規(guī)范的內在需求，在市場經濟的文化背景和現實需要面前，有關市場主體資格、財產權保護、 合同自由、社會保障等方面的法律制度和法制觀念不斷孕育并日益現代化。所以，資本主義社會市場經濟的確立開始了近代法治和與之相伴隨的近代法律文化，資本主義社會市場經濟的成熟與完善形成了現代法治和現代法律文化。法治及其觀念形態(tài)的法律文化成為市場經濟的反映裝置、維持裝置和推進裝置。沒有市場經濟就沒有近代和現代法治，就沒有作為法治前置條件的近代和現代法律文化，這是歷史發(fā)展充分實踐的不爭事實。而自然經濟和計劃經濟環(huán)境下是只適合于人治和人治文化而排斥法治和法治文化的。新中國成立以來，社會主義建設一直在計劃經濟模式下運作，與之相對應的是高度集權的政治體制和高度發(fā)達的集權政治文化，現代法律文化因缺乏前提和基礎而難以生成。隨著對內改革對外開放，上世紀九十年代初，“建立社會主義市場經濟”終于被確定為經濟體制改革的根本目標，現代法律文化才逐漸有了生成的土壤。但是，“社會主義市場經濟”還是非常不完善的市場經濟樣式，計劃到2020年才能“建成完善的社會主義市場經濟體制和更具活力、更加開放的經濟體系”。由此可見，現代意義的法律文化在中國的生成還需要較長的一個時期。

民主政治制度的健全是現代法律文化生成的前提。民主政治是政治體制改革的終極目標和現代政治文明的體現。“發(fā)展社會主義民主政治，建設社會主義政治文明”的提出印證了民主政治制度的建設和健全是社會發(fā)展無可阻擋的歷史必然。西方的歷史經驗已經說明，法律文化的近代化和現代化都是民主政治背景下的產物，中國法律文化近代化遭遇挫折的歷史教訓證明，高度集權的專制政治只能孕育人治文化而不可能生成近現代意義的法律文化。民主是法治的前提和基礎，法治是民主的確認作保障，沒有現代的民主政治，就沒有立法的科學化和平等化，就沒有執(zhí)法、司法的公正性和公開性，就沒有人們對法律嚴格遵守的自覺性，“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”就只能是遙不可及的法治理想，從而也就不可能實現法律文化的近代化和現代化。

二千多年的封建人治傳統(tǒng)對新中國以來的政治制度文化影響頗深，雖然經濟體制的改革和市場經濟的逐步確立迫使政治制度趨向民主化，但由于沒有民主法治文化的深厚底蘊，民主政治制度更多地體現在政治理論和制度設計上，在實際政治運作中有一系列的關系并沒有理順。比如，執(zhí)政黨與權力機關的關系、政府部門與司法機關的機關、司法系統(tǒng)內部關系等等。導致法律成為政策的附庸，既沒有性又缺乏穩(wěn)定性；導致立法主體混亂，“法律走私”現象層出不窮，法律缺乏統(tǒng)一性；導致司法成為同極黨政機關的一個部門，“人財物”受控，獨立審判徒有虛名；導致“悠久的中央動員型治理傳統(tǒng)”仍然頑固存在，立法、執(zhí)法、普法都成為一個又一個的運動和“會戰(zhàn)”，把法治異化為“運動法治”?？傊杏杏喽裰鞑蛔愕恼误w制本質上是以樹立人的而非法的的人治模式，是一種人治文化豐富發(fā)達而現代法治文化嚴重匱乏的文化樣式。要實現“法治國家”目標，實現由傳統(tǒng)法律文化向現代法律文化的最終轉變，必須切實體現“主權在民”的民主國家本質，建立健全的民主政治制度。

理性文化制度的確立是現代法律文化生成的保障。理性與法治是密不可分的一對范疇，法律文化本身就是一種理性文化。從西方法治理論與實踐發(fā)展史上可以看出，縱貫西方法治的一根主線是對人類理性的呼喚。亞里士多德是率先提出法治主張與學說并最早提出“人是理性的動物”命題的西哲。大體而言，凡是法治論者多是理性主義者。理性是實現法律文化現代化的重要保障。但并非任何一種政治制度都能產生理性文化，如果國家實行集權政治模式，實行新聞、文化和教育專制，樹立主義、組織和個人，不實現真正的“百花齊放，百家爭鳴”，作為現代法治三大基石之一的以“主體平等、意思自治、權利神圣、等價有償、誠實信用、契約自由”為價值取向的理性文化就不可能生成，也就無法構筑現代法治大廈。

（三）文化因素

法律文化是文化系統(tǒng)中獨特的、不可或缺的組成部分。是“社會精神文化的重要構成?！狈晌幕缤挝幕?、宗教文化、倫理文化一樣，是構成人類整體文化大系統(tǒng)的一個子系統(tǒng)，是受整體文化影響的一種亞文化。整體文化的內容和樣式作為強大的文化背景深深地影響著法律文化的性質、發(fā)展進度和調整方式。

中國是一個幾千年儒家文化生長繁衍的傳統(tǒng)農業(yè)大國，文化中的惰性因素對中國現代化進程所產生的巨大影響力和滲透力是不可低估的。傳統(tǒng)文化中的“禮治”、“德治”導致的重禮輕法思想、“家天下”和“家國同構”導致的高度集權政治結構、重義輕利的義利觀、以及“集團本位”價值觀導致的盲從和無視個體權利等等，與肇始于近代西方社會的現代法律文化形成鮮明對極。隨著社會制度的更替，我們盡管可以改變傳統(tǒng)文化的物質外殼，但要更新它的深層內核卻是一項極為艱巨的復雜工程。改革開放以來，中國雖然建立了較完善的社會主義法律制度，無法可依已成為歷史，但受傳統(tǒng)文化的深層影響，再加上經濟、政治制度的原因，“禮治”文化并沒有退出歷史舞臺，法律還沒有成為調整社會生活和社會關系的調節(jié)器，法律的效力、、尊嚴還沒有在政治結構和權力運行過程以及社會的日常生活中樹立起來。一些非法律的調整文化如政策、道德風俗、習慣甚至遠古遺風常常不時地替代和行使著法律的功能，一個為現代化建設所需要的法律秩序還未真正建立起來，制度性法律文化與觀念性法律文化的二元結構存在著深層的矛盾?！皞鹘y(tǒng)不僅僅過去了，它還確確實實地現存著。……以致于歷史每邁出一步，都必須跟這種傳統(tǒng)勢力發(fā)生糾葛，時而以之為前進、發(fā)展的憑藉，時而又力圖擺脫它的羈絆。傳統(tǒng)和當代是一對相生相克的范疇：傳統(tǒng)制約著當代的進程，當代反過來改造和消融傳統(tǒng)……”因此，推進整體文化的現代化，是實現法律文化現代化的客觀要求。

二、法律文化現代化模式構建

法律文化的現代化是構筑法治社會大廈的前提和根基。西方法治實踐歷程充分證明了“沒有這個由文化到政治，由抽象到具體制度的轉化，就不會有近代法治”，同樣也不會有現代法治。因此，要實現社會主義“法治國家”的民主政治目標，必須首先實現法律文化的現代化。如前所述，中國自古以來的法律文化傳統(tǒng)整體上無法創(chuàng)生出現代法治，在許多方面，傳統(tǒng)文化還因其與現代法治的深刻矛盾與沖突，構成了現代法治的反向力量。所以，法律文化的現代化進程于中國而言是極其曲折復雜的，必須著眼中國社會現實，從根本上解決中國法律文化現代化問題。

1.進一步深化改革擴大開放，確立社會主義市場經濟和推進政治體制改革，實現經濟市場化和政治民主化，建立與市場經濟和民主政治相適應的市民社會。

著眼于自然經濟向商品經濟、集權政治向民主政治的轉變，從社會經濟形態(tài)的轉型和政治結構的變革中去尋找中國法律文化現代化的歷史動力，是一種科學認識方法。商品經濟的形成和資產階級政治制度的確立實現了西方法律文化的近代化，市場經濟和資本主義民主政治的發(fā)展實現了西方法律文化的現代化。西方法律文化的近代化和現代化總是與西方經濟形態(tài)和政治結構的變革相伴隨，這一規(guī)律與馬克思主義關于經濟基礎決定上層建筑的基本原理是一致的。因此，中國法律文化的現代化也必須首先從中國經濟政治變革中尋找根本動力。

首 先，“商品經濟這一社會人類學的歷史運動，同時伴隨著文明社會法權關系與法律文化的深刻改變?！痹诜治龇晌幕倪M步時，經濟因素是我們必須給予高度重視的一個歷史動因。自給自足的自然經濟形態(tài)只能產生與之相適應的傳統(tǒng)法律文化樣式，以市場經濟為特征的資本主義社會必然導致傳統(tǒng)法律文化的現代轉換，以計劃經濟為特征的傳統(tǒng)社會主義社會也形成了特有的法律文化樣式，這既是歷史現實，又是規(guī)律?？梢姡獙崿F中國法律文化的現代化，根本動力之一就是實現經濟的現代化，即不斷深化經濟體制改革，促使市場經濟進一步確立和完善。其次，相對于經濟因素來講，政治因素對法律進步的影響更為具體和直接。及時，執(zhí)政者的治國理念直接影響法律的地位和。西方自古希臘以來就形成的“法治國”傳統(tǒng)與中國幾千年對超越法律之上的“道德理想國”的苦苦追求而導致的“重禮輕法”就是鮮明的例證；第二，執(zhí)政治者的政治主張為了能夠得到廣泛的服從，往往都會通過法律的形式加以具體化、固定化和條文化。從這一角度講，法律就成了政治的一種反映裝置，政治的每一個進步都會在法律中得以顯現，亦即表現為法律的進步。要實現法律文化的現代化，離不開政治的民主化和政治體制的現代化。

與市場經濟和民主政治相伴隨的社會形式必然是與熟人社會相對極的市民社會。熟人社會又稱為“鄉(xiāng)土社會”，在熟人社會里，人們幾乎不需要法律和法院。法律更多地是一種潛在的威懾。這樣的社會形式自然不會產生現代法律文化?，F代法律文化有自己獨特的社會“語境”，這就是市民社會。市民社會又稱為“陌生人社會”，它是“以城市為活動空間，以市民為成員而構成的一個階級群體。”市民社會體現了與眾不同的價值觀念和精神面貌。美國法學家弗里德曼這樣刻畫現代市民社會：“當我們走在大街上，陌生人保護我們，如警察；或威脅我們，如犯罪。陌生人撲滅我們的火災，陌生人教育我們的孩子，建筑我們的房子，用我們的錢投資。陌生人在收音機、電視或報紙上告訴我們世界上的新聞。當我們乘坐公共汽車、火車或飛機旅行，我們的生命便掌握在陌生人手中。如果我們得病進醫(yī)院，陌生人切開我們的身體、清洗我們、護理我們、殺死我們或治愈我們。如果我們死了，陌生人將我們埋葬?！笔忻裆鐣纬傻闹苯雍蠊堑赖屡c的碎片化，道德控制社會的能力直線下滑。市民社會是多元的，趨于減弱并越來越分散，道德價值取向變化無常，法律成為共同的信仰，傳統(tǒng)日薄西山，法院成了神圣的殿堂，習慣的力量減弱，受到質疑，對正式法律的需要應運而生，法律的價值性亦倍受重視，現代法律文化逐步生成。

2.正確處理繼承傳統(tǒng)法律文化與移植西方法律文化的關系，促進法律文化的現代化轉變。

法律文化的現代化，本質上就是要建立一套與現代市場經濟和民主政治相適應的并由現代化了的人所主動接受的動態(tài)法律觀念價值體系。以自給自足的自然經濟為基礎、以鞏固皇權神圣不可侵犯為宗旨的中國傳統(tǒng)法律文化，因其具有的專制性、等級性、封閉性以及重刑輕民、刑罰酷烈、缺乏正當程序觀念等特征而與現代法律文化根本對立，傳統(tǒng)法律文化從總體上不可能再生現代法律文化。但是，也決不能由此而全盤否定傳統(tǒng)法律文化。應該看到，中國傳統(tǒng)法文化曾給我們民族和國家增添了光彩，它向世界傳遞過智慧之火，它是一筆財富，同世界上任何一種文化體系一樣，既有守舊消極的因素，也有進取積極的一面。我們決不能在一片廢墟上構筑我們的現代法律文化。我們可以在剔除了傳統(tǒng)法律文化的內核之后，對某些方面給予創(chuàng)造性的轉換，使之附屬于新的內核之上。當然，任何一種形式存在的傳統(tǒng)法律文化，都必須在市場經濟和民主政治面前接受洗禮，“合者存，不合都亡，再也不能讓舊的纏住新的，死的拖住活的?！?

另一方面，世界法律的發(fā)展史表明，法律移植是落后國家加速法治發(fā)展的必由之路。通過對中西法律文化的考察可以發(fā)現，中西法律文化的差別，實質上是自然經濟、產品經濟與市場經濟的差別，是農業(yè)社會與工業(yè)社會的差別，是封閉社會、半封閉社會與開放社會的差別，是鄉(xiāng)村社會與城市社會的差別，是倫理社會與法理社會的差別。一句話，中西法律文化乃至整個中西文化的差別，是“古”與“今”的差別。西方國家為人類創(chuàng)造了發(fā)達的法律文化，這是人類的共同財富，作為在整體上處于落后狀態(tài)的我們，必須大膽地移植其先進的成果。法國著名比較法學家達維德說過：“在法的問題上并無真理可言，……很多改進可以在別人已有的經驗中汲取源泉?！敝挥胁粩嗟罔b別和吸收，才能不斷地改進，我們不必過分懼怕移植西方的法律文化，馬克思主義就是從西方引進，迄今已成為大多數中國人的政治信仰。魯迅先生說的好：“雖是西洋文明罷，我們能吸收時，就是西洋文明也變成我們自已的了?！辈灰耙坏剿ケ琢暌闹H，神經可就衰弱過敏了，每遇外國東西，便覺得仿佛彼來俘我一樣，推拒，惶恐，退縮，逃避，抖作一團，又必想一篇道理來掩飾?！备母镩_放以來，傳統(tǒng)法律文化與原社會主義法律文化賴以存在的物質生活條件發(fā)生了巨大變化。以封建政治權力為特點，以道德為本位的傳統(tǒng)法律文化及以計劃經濟為特點、以義務為本位的社會主義法律文化已經難以為人們在新的物質生活條件下的法制建設和法律生活提供有效的知識和經驗，必須加以變革，實現向現代化的轉變。影響中國法律文化變遷的外部文化因素主要就是西方法律文化。“一種法律制度的歷史在很大程度上乃是向他國法律制度借用材料以及將法律之外的材料加以同化的歷史?！币浦参鞣椒晌幕⑹怪就粱统蔀橥晟浦袊芍贫取⑻岣呙癖姺ㄖ斡^念、推進法律文化現代化的歷史必然。不過，本土化是一個艱難復雜的過程，“法治較大的困難在于外來文化與本土環(huán)境之間的脫節(jié)，由于這種脫節(jié)使得這種制度無法在本土得到很好的運做?！痹谏鲜兰o初中國法律文化近代化過程中曾有過“南橘成為北枳”、“畫虎類犬”的教訓。解決這一問題的關鍵可能又要歸結到“市民社會”的語境中來。

3.公平立法，嚴格執(zhí)法，公正司法，樹立法律信仰。

所謂法律信仰，就是“人們對法表現出一種忠誠意識、神圣崇尚、巨大熱情和高度信任，它包含著社會對法的理性推崇，寄托著現代公民對法律的終極關懷及法律人的全部理想與情感。”改革開放以來二十多年的立法活動，建立了相對完備的法律制度，初步形成了社會主義市場經濟法律體系。但是，法律在經濟、政治和社會生活中的實現程度極低，有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究或亂究的現象大量存在，法律缺乏應有的性，社會公眾與法律之間甚至存在某種程度的內在緊張關系，表現出對法律的冷漠、厭惡、規(guī)避或拒斥，而不是對法律的熱情、期待、認同和參與。究其根源，就在于長期以來由于傳統(tǒng)的、政黨的、國家的和民眾的原因而導致的法律信仰的缺失?！胺杀仨毐恍叛觯駝t它將形同虛設。”而只要法律沒有被信仰，“只要法律還沒有被看成是堅固的堡壘，以阻止實施任何與法律相抵觸的國家決定或黨的決議，……社會就沒有避免重復出現悲慘事件的保障?！狈尚叛鰡栴}是整個法律理論的較高問題，它是法律的實施、功能、價值以及效益能否真正實現的文化支撐點。

在中國現階段，實現法律信仰，必須解決以下幾個問題：及時，立法公平，包括立法程序民主公開和法律內容平等公正?！氨蝗藗兤毡樗袷氐姆杀仨毷侵贫ǖ昧己玫姆伞?。人們對法律的信仰，在很大程度上是由于人們需要法律并實際感知到法所具有的神圣性、公正性和性，“如果認為在立法者偏私的情況下可能有公正的法官，那簡直是愚蠢 而不切合實際的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公無私的判決還能有什么意義呢？”法律制度可以完備，但如果法律只代表某個政黨或者某個政府部門的利益，搞“法律走私”，法律不符合“法”的要求，不體現公平、正義等終極價值，法信仰就無從建立。第二，執(zhí)法嚴格公正。這里的執(zhí)法，既包括行政執(zhí)法，又包括司法?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，法律實現了“平之如水”，接下來的關鍵就是執(zhí)法者?！皥?zhí)法官乃是會說話的法律”，如果執(zhí)法官作出一次不公正的判決，那比一次犯罪禍害猶烈。改革開放以來，我國的執(zhí)法環(huán)境雖然有了很大改善，但是在執(zhí)法活動中亂立章法，以言代法，以權壓法，干擾執(zhí)法，越權執(zhí)法，濫施處罰，以罰代法，以罰代刑，徇私枉法，貪贓枉法，不履行法律職責等執(zhí)法違法現象仍然存在，有些現象還表現相當突出?！皥?zhí)行法律的人如果變?yōu)槎髿⒎傻娜?，正如醫(yī)生扼殺病人，監(jiān)護人絞殺被監(jiān)護人，乃是天下及時等罪惡?！眻?zhí)法者的公正與否以及他們本身的法律信仰問題，直接影響到社會公眾對法律的信仰。正所謂“生殖與災荒，皆天也，法制與悖亂，皆人也。”

4.強化法制教育和普法工作

法律文化的現代化，關鍵是人的現代化，“如果執(zhí)行和運用這些現代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經歷一個向現代化的轉變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇結局是不可避免的，再完善的現代制度和管理方式，再先進技術工藝，也會在一群傳統(tǒng)人的手中變成一堆廢紙”。我國公民整體文化素質較低，加上傳統(tǒng)法律文化的影響和一直以來對法制教育工作的不夠重視，造成公民接受法律的基礎非常薄弱，在這樣的法律文化氛圍當中，要想實現現代化進而建立法治社會是不可能的。只有通過開展卓有成效的普法宣傳工作、形式多樣的學校法制教育、舉辦更多的公民聽證會等等，使公民懂法用法，強化法律觀念和權利意識，喚起公民對自由、平等等法律終極目標的追求，才能實現法律文化的現代化和法治社會這一目標。

改革開放以來，中國恢復了高等院校的法律教育，并逐步在中小學階段開設了一定的法律常識課，這無疑是一個巨大的進步。但是，由于學校特別是中小學校把法制教育納入德育范疇，以及在很多地方把法制教育等同于法律知識傳授，使學校法制教育缺乏應有的地位和達不到應有的效果。為了能使學校法制教育真正承擔起弘揚現代法律文化、造就現代法律人才的使命，改革已是刻不容緩。自上而下的全民性的普法活動自1986年以來已實施了三個五年計劃，“四五”普法正在展開。通過近二十年的全民普法，為中國實現法律文化的現代化打下了認知基礎和民眾基礎。但在普法過程中，有一個形式與內容、主動與被動、目標與效果的反差問題，必須從理論上和技術方法上認真加以解決。聽證會也是近年來得到較多運用的立法和法制教育形式，讓利益可能受到擬議中的法律影響的行業(yè)代表、民間人士有充分機會參與其事，這不僅體現了立法的民主性，也使法律有了更強的可操作性，樹立“自己的法律”的良法觀念，有利于法律得到的貫徹執(zhí)行，實現制度法律文化與觀念法律文化的統(tǒng)一。

中國法律文化現代化進程是一個艱難復雜的系統(tǒng)工程，是一個與市場經濟、民主政治、理性文化和市民社會共生共進的互動過程。但是，中國法律文化的現代化并不會因為我們的愿望而化為現實，它需要全社會特別是國家和政府的實際行動和共同努力才能最終生成，也只有法律文化現代化的生成之時，才是“法治國家”的實現之日。

法律文化研究:分析文化哲學中的法律思想

一、法的文化理論在討論法的存在方式

之前,先說明有關法的文化理論。法文化論這一學術領域剛剛成立,是文化理論這個一般性的學術趨向的結果。由此可以看出,“文化理論”與“法文化論”一同得到充分的發(fā)展。一定的事實背景促使“文化理論”的形成,而且這一現實背景一直持續(xù)到將來。這種現實不僅在國家之間,而且在各國內部文化共同體中都是存在的。主體性應得到尊重的歷史根據,這在作為對象的法的側面來看在某種意義上需要視覺的轉換。一般來說,法作為一種文化現象歸屬于文化、經濟、政治、藝術一同組成的文化。只要說明什么是法,就會充分涉及到法的意義。當前的法哲學書籍一直依此進行說明。但“法文化論”自稱是新成的學問,涉及的對象、范圍、考察方法還未有專門的共同的理解。可是,法文化論企圖從“文化理論”的角度來解釋法,文化理論被運用到文化人類學和文化社會學,在社會科學所有領域中起著一定影響。“文化理論”從有關法的文化理論的范圍上看,屬于經驗社會科學,以認識文化這一事實為目標。本論文中的觀點與“社會理論”相比較,并把“文化理論”對作為文化哲學有關法的文化理論的觀點進行驗證。因之,有關法的文化理論,可以從文化理論、社會理論、文化哲學三個方向進行驗證。這種證明從經驗科學發(fā)展到哲學,從事實發(fā)展到價值,也意味著通過法的特殊性來考察法的普遍性。

二、經驗科學中的法文化論

(一)文化人類學中文化的概念通常提到法文化,使人聯想到什么呢?“法”和“文化”是人們常用的單詞,一提到法,使人聯想到國會制定的法律;但一提到文化,就想不起來適當的對象。通常文化具有廣義和狹義兩種理解。狹義的文化如教育、藝術等,乃是為了一定價值的實現做出人的努力和活動,通?！拔幕恕?、“文化遺產”、“文化國家”、“文化生活”也包括在這一類。另一類是包括上述內容的廣泛的文化,被稱為“對自然的文化”、“表示人類社會特點的文化”,這是指一種人為形成的環(huán)境,不僅包括物質而且包括制度和觀念的東西。在這里重要的是,法文化雖然聯系到文化人類學的概念,但屬于后一種廣義的文化。下面就來詳細說明廣義的文化。文化人類學上用機能主義文化理論來為人類學奠定基礎的B?K?馬林諾夫斯基,曾在1926年通過《未開發(fā)社會中的犯罪與習俗》一書,從人類學的立場上展開了“民族法學”。他在1931年出版的《文化論》的開頭中對于“文化人類學”作了如下的說明:人類在肉體的形式和社會遺產即文化上來講相異。肉體人類學根據人類的體格、生理特點(肉體形式)不同來對于人類進行分類是成功的,但人類在其他方面也互不相同。如果一個黑人小孩長在法國,那么其結果大大區(qū)別于非洲森林中長大的小孩,因為他體驗到包括不同的語言、習慣、理論、信仰(文化)以及社會遺產,他并且成為不同的社會組織及文化環(huán)境中的一員。這里指出了社會遺產在文化人類學中不可忽視的概念。它在現代人類學及社會科學中通常被稱為文化。由此,馬林諾夫斯基強調人不同于動物,根據不同的文化而存在和撫養(yǎng)。從這種觀點上看,人類和文化之間的關系像動物和自然環(huán)境一樣非常必要。然而對人類來講必要的只是一般的文化,而不像動物用天生的本能來適應特定的環(huán)境。雖然對人類來講并沒有特定的環(huán)境,但作為環(huán)境的文化個個都具有特殊性。這種有關文化的觀點,在法學界上成為法文化論的小小的原因。再舉馬林諾夫斯基的例子來講所謂法文化概念。社會學家常把文化外的東西引進社會組織,這是錯誤的。社會組織可稱為“標準化的集體行動手段”,說明構成社會組織的所有個人行動帶有協調性,能促進協調行動的“情操”或“價值”的形成,并始終把其基礎放到“社會中文化裝備”上。文化具有[文秘站:]心理學性質的“社會學實體”,通過好幾代祖先的文化生產中才能理解—從這種觀點上超越個人。文化是“與物質或心理學實體中不可分隔的物質裝備與肉體習俗復雜的結合之結果”。亦即馬林諾夫斯基認為文化帶有物質和心理兩個方面的基本模式,隨之文化由物質和心理兩方面構成?！拔镔|裝備”指的是工具、武器或衣服以及住房設備,它們構成部分的文化。如一定長度的木棍隨著不同的文化可作為手杖、槳、挖洞時的工具來使用。這里木棍在“不同的文化’中具有“不同的文化價值”。文化內部物質裝備具有如此價值,那么文化的心理方面的“肉體習俗”更為重要。即依據明顯的方法被承認或以明顯的自動方法發(fā)揮作用的社會規(guī)范,即習俗達到和諧性。像法律、習俗承認的規(guī)范可看成肉體習俗的獲得。這不僅引出特定行動的內部強制機構,而且是“內部沖動”以及“文化條件”內部“逐漸調練”的結果。馬林諾夫斯基有關文化和社會的看法基本上維持在人類學學說中。人類社會不像動物依據本能而是依據文化。如今更加注意文化的物質方面和心理方面,強調慣學和學習的重要性。例如E?A?霍貝爾在《原始世界的人類》一書中稱道:“文化是社會成員特定的學習過的行動樣式而綜合的系統(tǒng)。”在這里,“綜合的行動系統(tǒng)”中的“綜合”和在前面馬林諾夫斯基所用的“文化脈絡”相聯系,但更加注重慣學。這一觀點起源于貝內德把“文化統(tǒng)合”看成文化人類學中的概念。根據其“文化樣式”,人類的文化行動雖然逐漸相一致,但并不意味著簡單的組合。如現代科學主張,不是部分之間的簡單的組合而是依照特殊的安排和相互關系的結果生成了“一個新的實體”?？傊?文化作為一個統(tǒng)合的部分,具有個性和相對獨立性。

(二)機能主義社會學中文化的概念首先要注意的一點是在確立文化人類學的基礎中把馬林諾夫斯基的“社會組織”看成“文化的一部分”。用這種社會和文化的關系觀點來觀察,不僅在文化人類學上而且在社會學上也具有重要意義。如前所述,馬林諾夫斯基注重文化統(tǒng)合的全體性,這就說明構成文化的各個部分通過整體的統(tǒng)合來執(zhí)行一定的社會作用。人類具有一定的基本欲望,采取營養(yǎng)、生殖、繁殖、對抗威脅生命或身體的物質裝備,采取一定的體系的文化滿足人的基本欲望。文化協調及時次生物學欲望,通過執(zhí)行派生出來的第二次手段命令來作為具體形式?！@種命令意味著為了滿足基本欲望,決定有必要建立行動、慣例、價值的命令或規(guī)范體系。隨之組成經濟組織、法律制度、教育制度,也可把宗教、知識、技術看成滿足需要的體系。把社會當成文化來理解的觀點使及時 次世界大戰(zhàn)后心理社會學中形成一個“文化社會學”派。總之,依據人類基本的欲望或派生出來的滿足需要的觀點理解文化的馬林諾夫斯基的文化人類學流派,創(chuàng)造出了社會學中的機能主義體系。機能主義社會學的代表人物塔爾科特?帕森斯認為,人類的行為構成一個系統(tǒng),并且這種系統(tǒng)作用于維持全體,因而其內部組成一定的結構。社會系統(tǒng)包括在行為系統(tǒng)之中,構成文化系統(tǒng),這種觀點與馬林諾夫斯基的主張相同,不把社會和文化當成同一個東西,認為不是所有的社會都是文化。把人類社會看成文化的觀點是由貝內德解釋的。文化原來的意思不是滿足基本欲望的自身方面,而是派生出來的滿足必要的、特殊的方面。文化永遠是一種特殊的個別的生活樣式,文化的組成部分是從人類活動具有的廣泛可能性中選擇的結果。從這種特殊意義上講,全部的社會生活方式都可稱之為文化。帕森斯認為社會體系的組成部分是行為,具有功能性,文化體系的組成部分具有象征性和意思性。如前所述,社會體系的作用結構內的常數(價值觀)或社會當中文化的象征性之重要性已被指出,社會體系和文化體系的相互關系已被充分認定,在后面的法文化部分中將詳細說明文化和社會的聯系。對作為象征體系的文化之關注,在當今文化人類學上正在成為一個傾向。

(三)兩種法文化論在說明法文化之前,先弄清法的概念。下面在簡單說明兩種概念之后,重點解釋法和文化成為一體的概念。及時個社會指標是社會規(guī)范。所謂的規(guī)范指的是行為的準則,行為必須規(guī)律性地進行。法規(guī)范超越個人的作為社會存在的根據,在這一點上稱為社會規(guī)范,是社會賦予的。第二個指標是強制性,對于違反指示的行為者進行制裁,最終通過實力來強制性地對付,至少在法里包括這一部分。然而,帶有這種強制性的法怎樣和文化聯系形成一個法文化的概念?關于文化和社會的聯系問題,存在著兩種不同的觀點。針對法文化的理解,存在著貝內德和帕森斯兩種相對立的觀點。前者是以霍貝爾觀點為出發(fā)點?；糌悹栒J為,任何社會都從自己的文化中選擇一定的東西,一定社會的行動樣式就是文化,法文化的重要問題是把文化聯系到法來解釋。這時法是帶有強制性的社會規(guī)范,在現實中執(zhí)行。后者的觀點反映在勞倫斯?M?弗里德曼的《法與社會》一書之中。法系統(tǒng)成為社會系統(tǒng)的一部分執(zhí)行社會功能,包括社會制約、處理分歧、再分配、改革,廣義來講它們都歸屬到社會制約。法不僅具有上述功能,而且由結構、實體、文化三個部分構成。結構指的是法院、警察局等權力系統(tǒng);實體指的是在這種制度下人們現實的行動的樣式;,文化表示需求,意味著“有關于法的思考方式,態(tài)度、信念、期待、意見”等,社會作為有關法的思考方式創(chuàng)造出一些需求,即人們是否執(zhí)行法的需求,如何利用法系統(tǒng)都由法文化來決定。如果人們對法文化無知,那么法的結構和實體就不帶有現實性。如上所述,弗里德曼把法系統(tǒng)歸到社會系統(tǒng)中,其中一部分由文化占居。如何評價兩者差距?弗里德曼的法文化是由法系統(tǒng)或關系到這部分的人的觀念、思考方式來構成。這就決定法系統(tǒng)和聯系到這部分的人的使用方法。這里包括前面所講的以結構和實體來組成的法系統(tǒng),但有關思考方式則看成文化。有關文化的這種關系,以前沒有討論過。文化存在于部分法系統(tǒng)、成為有關法系統(tǒng)的思考方式。因此,把文化看成存在于法系統(tǒng)的外部更為確切。與前面討論的帕森斯的理論相同,在社會內部法系統(tǒng)與帶有自律性的文化系統(tǒng)并存。所謂的法文化理論,指的是從文化到法的外在的聯系,因此,只要注重個別文化特色就認為適合以前的法意識論。在霍貝爾的法文化論中,法作為一種社會行動樣式在實現著。它的行動樣式總在文化中,那么我們就能說法的行動樣式就是文化。根據這一點來看,弗里德曼法的結構和實體的核心內容就用文化來解釋。例如,法院的結構或家庭法的主體在內容上具有文化的獨特性,但這種法文化論是從文化到法的內在聯系。如果從霍貝爾的文化與社會同一論來講,法文化就具有包括法意識在內的廣泛的意義。在上述兩種法文化論中,討論哪一種較確切,這已超越個別的法文化論的基本問題,這種課題在法文化中成為一個總的理論。從社會科學的方法論來講,擬應限定在法文化領域來解決問題。下面的討論應該從社會科學的法文化論,轉移到人類哲學的法理論。

三、文化哲學中的法文化論

提供“文化理論”的方法論,其目的在于表明社會科學關注人類生活現實。問題在于注重文化的學問傾向在社會科學中占據何種位置?這里所謂“文化理論”,是指從文化人類學或文化社會學中展開的影響到社會科學一般領域的學說。

(一)“文化理論”在學問中的地位筆者按照“社會理論”的“文化理論”觀點來講社會科學的歷史。從19世紀后半期開始,把握人類活動的經驗的社會學成為主流,其成果記錄在“社會理論”中。到20世紀,“社會理論”內部的主流從實證主義轉移到功能主義。如果功能主義社會學被帕森斯集大成,那么也就說在“社會理論”的框架內,它認為文化系統(tǒng)具有安定社會系統(tǒng)的“潛在”功能,以象征為手段維持潛在的樣式,對社會系統(tǒng)執(zhí)行既有害、又緊張的管理。可是,“文化理論”把通過象征性的維持方式看成社會系統(tǒng)的功能,只看到社會基本結構本身?！拔幕碚摗甭暦Q,人類社會采取文化和社會同一的觀點。這種思考已由貝內德加以明確。他們認為,文化原本意味著通過滿足派生出來的需求這一特殊方面而得到體現,而不是通過滿足基本的需求這一普遍性來得到體現。文化通常是一種特殊性、個別的生活樣式,文化的組成部分是在廣泛的人類活動中選擇的結果。依照社會科學的方法論,存在著“社會理論”的實證主義和功能主義,以及“文化理論”的文化主義(解釋主義)三個立場。規(guī)定選擇方法論只是規(guī)范性學問而不是其方法論本身。學問論是表示對待學問的研究人的態(tài)度,包括注重嚴密性,注重問題性種種選擇,注重問題性方法論,注重考察對象中提出來的問題,便于解決問題的發(fā)生與對象適合的方法論。在社會科學內部成立而發(fā)展的“文化理論”采取上述問題性的方法論。這種學問的出發(fā)點,理所當然在于現實附加的問題。從“文化理論”的起源看,把民族或國民文化主題當成前提,因此本來就是現實主義的。從政治史的眼光分析這種潮流,其思想根源應放在民族主義上。19世紀法國革命潮流中的歐洲(民族)國家登臺,隨即影響到亞洲明治維新的日本及辛亥革命時期的中國。及時次世界大戰(zhàn)后貝雷思維體制雖然沒有同伴實體,但他們卻將民主自決的權力作為自己的理念。然而,民族主義在部分國家發(fā)展成法西斯,在德國甚至使種族主義更加尖銳。第二次世界大戰(zhàn)后包括日本在內的法西斯國家體制已崩潰。在自由主義和社會主義兩個思想相對立之下,民族主義思想只占據從屬的地位o-這些情況在歐洲隨著社會主義國家的崩潰而告終,后來全世界范圍內的政治思想狀況偏向于民族主義。在當今世界政治情況下考察國家之間、國家內部的激烈民族分歧,可以把“文化理論”的成立看成民主主義政治思想歷史潮流中的一部分。雖然某些人指出社會學本身過分依靠國民統(tǒng)合的理念,但重要的一點是文化社會學或民族學的背景中存在著強烈的殖民地統(tǒng)治。美國的文化人類學也應聯系到美國的侵略行動。

(二)從社會科學到文化科學文化哲學中應注重的是多元化主義文化理論,超越國民和民族的整體性問題。多元化主要需要整體性及尊重。這與以前的民族主義顯然不同。那種民族主義以實力為基礎,立足于國家之間的實力政治的國家主義,這與把民族的生存斗爭看成自然人類學范疇的種族主義不相聯系。這里自然提出兩個歷史問題。其一,整體性是否得到尊重的價值?其二,相對應的集體的權力是否得到認可?這是社會科學與文化哲學兩種學問中存在的差距,與實證主義、功能主義相比較,在社會科學領域中采取文化主義方法論。這是注重問題性的方法論。但是它關注有關現實事件或分歧,肯定文化共同體的整體性,其理論上不是合理的,我們不能認為這種方法論的多元化主義為自己的理論。例如,文化人類學者依照文化統(tǒng)合的原則系統(tǒng)說明了少數民族各成員的行動樣式,尊重文化共同體的整體性。選擇文化主義方法論,實際上對待提出問題的一般人用更多的情報來接受?！吧鐣碚摗弊鳛樯鐣茖W在學問論的角度上看只滿足于這些限度,這與書籍上是否存在著多元化主義規(guī)范毫無相關,它只超越“文化理論”限度,屬于規(guī)范理論領域。規(guī)范理論把提出問題看成原來 的課題,其另一個成果成了多元化主義規(guī)范理論。在人的行動中把握整體性作為文化意義和歸屬,成了規(guī)范化的主張。值得注意的是關于文化社會科學和規(guī)范理論之間的關系不能片面地理解。這與前面所講的法的普遍性和特殊性相聯系。

(三)多元化主義的規(guī)范理論90年代在美國、加拿大等國,對“多元化主義”的討論較為活躍。屬于文化哲學領域的多元化主義規(guī)范理論究竟主張什么?主要在美國、加拿大開展的有關多元化主義規(guī)范理論其標題也帶有多層意思,所涉及的問題無法存在共同的理解。這里先談一下本論文中提到的“多文化主義”所限制的樣式。概括來講,多文化主義以文化的領導者來界定。首先,多文化主義產生于多數的國民、國家之間還是一個國民、國家內部,其意見分為兩大類。最近前者的多文化主義在歐洲最典型,國民國家聯合支持以語言為核心維持各國文化的獨特性。但本論文中所講到的不是此種意義上的多文化主義。有關多文化主義的爭論主要圍繞國民國家內部多文化主義。據此,我們用“文化多樣化”來表示更為適合,論文中將有關國家內部少數文化看成多文化主義來加以展開。國民國家內部多文化主義存在著兩種類型,依集體性格不同加以區(qū)分,一類是“民族集體”,另一類是“耶尼斯克集體”?！懊褡寮w”指的是多數人居住或由移民形成的一定的地區(qū),在程度上存在著一定的差異,但意味著完整的生活共同體,這些共同體的生活樣式與其他地區(qū)不同?！耙崴箍思w”指的是原有的居民和移民混在一起。這種看法是由加拿大政治家克林卡提出的。加拿大研究人員查爾斯?德耶樂的想法企望解決加拿大英國籍文化和法國籍文化之間的對立,解決國民內部的圍繞原居民和移民存在的問題,即德耶樂的多文化主義化更傾向于“民族集體”,克林卡的多文化主義傾向于“耶尼斯克集體”。但是克林卡不把“民族集團”排斥在外,把兩種多文化主義包括到理論中來,規(guī)范理論也顯示出相對應的變化。少數原居民和移民的集體權力應得到穩(wěn)定,它具有下列三種權力:及時,教育、語言,家庭法、自行決定的“自治權”;第二,耶尼斯克集體有權要求保護原有文化的“耶尼斯克文化權”;第三,議會中保持一定的議序,原有文化受到威脅時對付攻擊的“特別代表權”。“民族集體”要求這三種權力,而“耶尼斯克集體”只要求“耶尼斯克文化權”和“特別代表權”。克林卡注重于后面的“耶尼斯克集體”的多文化主義。在日本的多文化主義雖然不符合克林卡的定義,但也歸于這一類。如今日本的少數民族中的問題是“耶尼斯克集體”的多文化主義。

(四)多文化主義的集體權力論圍繞著多文化主義進行的爭論(從規(guī)范的角度看),對法理論產生了很大的影響。這是因為,爭論中主張的是少數民族對傳統(tǒng)文化的集體權力,這些集體權力需要法律保護,其規(guī)范用法律主張來明示。法律上規(guī)定新的權力主張,這些屬于立法政策學。承認少數民族集體權力從多文化主義規(guī)范理論上看乃是一個基本的前提。按照克林卡的看法,及時是文化通過人類活動的,多方位提供具有意義的行動樣式;第二是以整體性的歸屬問題作為基礎。如上所述,參照多文化主義著作,就能看出規(guī)范認識不是一種超越的認識和獨立傳遞下來的。如果能找出文化制造出人類行動的基礎,就可說明那種認識是以“文化理論”為基礎形成的。多文化主義規(guī)范理論把這種統(tǒng)籌力作為基礎可以說是文化哲學追求的成果。規(guī)范理論中最主要的是對其成果的說服力。克林卡認為,對承認少數民族文化共同體的集體權力是否是抵制自由主義應當進行檢討。文章開頭提到的拉德布魯赫的見解作為一種目的理論展示了個人主義和集體主義之對立圖形。法哲學或政治哲學領域中正在爭論有關世界觀的共同體主義和自由主義的對立關系。簡單地講,克林卡的檢討內容如下:自由是指選擇的自由,其選擇的核心是“度過美好的人生”。根據選擇形成整體性,文化為“度過美好人生的辦法”提供選擇的余地。因此,克林卡主張的文化成了自由的條件。這些內容己經包含前面講到的整體性。有關多文化主義的規(guī)范理論,本論文只對克林卡的主張進行檢討,提出下面三個問題。及時,按照克林卡的看法,隨著“度過美好人生的方法”的自由選擇方式之確立,整體性達到自由主義。文化提供選擇余地,與整體性和自由主義不相矛盾。但如克林卡所說的那樣,如果把文化看成共同體,不可否認文化壓迫選擇自由,強制性作用于某種方向,即保護文化有可能對抗共同體主義?？肆挚ǚ磳娭菩缘奈幕Ｗo對抗自由主義的文化保護。這一點是克林卡自稱自己的觀點,是自由主義多元化主義的原因?？墒潜粡娖鹊囊欢ㄎ幕蛯棺杂芍髁x的文化之間有一定的差距。前者中包含著避免強迫性的文化選擇—這一自由主義,后者中包含著“度過美好人生的方法”這一選擇的自由主義。克林卡的理論中這些區(qū)分并不明確。如果站在后者的立場擁護自由主義,那么,“度過美好人生的方法”就與前面的反自由主義相抵觸。從理論上講,這種意義上的自由主義普遍站在另一個特殊的人生方法之立場上。用文化眼光來看,也把后者的自由主義看成“度過美好人生的方法”這一選擇對象之一,即看成文化的一種內容。如果把這一點優(yōu)先,自由主義成了化,那么我們在理論上就要謹慎。文化對“度過美好人生的方法”只提供一定程度的選擇權,不準強迫一定的選擇。前者中的自由主義只是在協議和同意之下選擇“度過美好人生的方法”,這不得不對抗于多文化主義而維持自由主義,當成人生的方法使用時也如此。第二,論文中把集體權力看成“耶尼斯克集體”時也存在著一定的局限性。集體權利在語言、藝術、宗教領域中要求保護傳統(tǒng)文化,但這種保護與外部的憲法秩序即與人權秩序不可抵觸。第三,克林卡認為“耶尼斯克集體”應具備“耶尼斯克文化權”,但是我們不能把它當成普遍規(guī)律,這種權利根據具體的集體的歷史經歷、社會情況、現行規(guī)范秩序來判斷?？傊?“耶尼斯克集體”具有獨特性,最近日本收容了20多萬日本籍巴西人,他們在名古屋近郊成立了“耶尼斯克集體”。

結論

上述討論,作為規(guī)范多文化主義為日本對待少數民族文化共同體提供了一些經驗,不僅涉及到立法政策領域,也影響到解釋法學方面。我再次主張,這種檢討不能滿足于學術上介紹的程度。它包含著“多文化主義”和“同化主義”、“文化帝國主義”相應的思想內容。在人類生活中,文化的重要性是顯而易見的。但我們應想到日本過去強調文化,主張“同化主義”和“文化帝國主義”。多文化主義的爭論從重新建立文化的重要性來講,一種文化與其它文化進行交流在現代社會中是確實必要的。對駐日韓國人,第二次世界大戰(zhàn)后,日本政府的政治態(tài)度是從戰(zhàn)前的“同化主義”轉化的。可是戰(zhàn)后的態(tài)度,不僅在理論上而且在法律上始終保持著含糊不清的態(tài)度。在這種情況下,檢討“多文化主義”不僅有助于考察日本法律政策的理論基礎,而且有助于用世界化眼光進行研究

法律文化研究:論當代文化建設與中國傳統(tǒng)法律文化

【論文關鍵詞】當代文化建設 中國傳統(tǒng)法律文化 現代轉換

【論文摘要】中國傳統(tǒng)法律文化源遠流長、自成體系,統(tǒng)治著中華民族數千年,形成了獨具特色的中華法系。在建設社會主義和諧社會的今天,中國傳統(tǒng)法律丈化的部分應該在當今文化建設中施以其必要的影響力。

黨的十七大提出推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮:“建設社會主義核心價值體系,增強社會主義意識形態(tài)的吸引力和凝聚力;建設和諧文化,培育文明風尚;弘揚中華文化,建設中華民族共有精神家園;推進文化創(chuàng)新,增強文化發(fā)展活力?！蔽尹h站在更高的歷史起點上為當代中國文化建設指明了方向。

一、當代中國文化建設

十七大報告對我國文化建設取得成就進行了概括的闡述:“社會主義核心價值體系建設扎實推進,馬克思主義理論研究和建設工程成效明顯;思想道德建沒廣泛開展,全社會文明程度進一步提高;文化體制改革取得重要進展,文化事業(yè)和文化產業(yè)快速發(fā)展,人民精神文化生活更加豐富;全民健身和競技體育取得新成績。”

建國六十年,我國社會生產力取得了較大發(fā)展,人民的生活水平有了較大的提高,人民精神文化生活更加豐富,建設有巾圉特色的社會主義向建設小康社會邁進。在思想道德文化上,我國不斷探索馬克思主義在建設有中國特色社會主義中的新發(fā)展,始終堅持物質文明和精神文明兩手抓,促進了我國社會的穩(wěn)定和經濟的發(fā)展;在文化發(fā)展上,逐步提出文化產業(yè)概念,并將發(fā)展文化事業(yè)與文化產業(yè)放到非常重要的位置,黨的十六大又把發(fā)展文化產業(yè)作為戰(zhàn)略目標,從巾央到地方都積極貫徹黨的會議精神,積極探索文化產業(yè)的發(fā)展;在文化體制上,黨和同家政府一直強調深化文化體制改革,為社會主義文化的發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境,在政府的主導下,部分事業(yè)單位進行了企業(yè)化運作的改革,廣播電視集團、報業(yè)集團、出版集團等紛紛建立,文化體制改革邁出了可喜的一步,同時我國頒布了諸多的政策,降低文化市場的準入門檻,大力鼓勵民營經濟參與到文化產業(yè)中來,活躍了文化市場,此外伴隨著文化的資本運作的發(fā)展,全國各地文化企業(yè)的直接或間接上市公司不斷增加,拓寬了文化企業(yè)的融資渠道,提高文化企業(yè)的競爭力。

我國的當代文化建設,必須是有中國特色的社會主義文化建設,必須改變傳統(tǒng)的管理文化的模式,加強政府的宏觀調控作用,實現整個文化事業(yè)和產業(yè)的繁榮有序。“即國家從整個文化事業(yè)發(fā)展的全局出發(fā),綜合運用各種調節(jié)手段,把精神文化產品的生產、經營、服務、消費等活動納入國家所確立的文化發(fā)展方向和文化發(fā)展目標,以提高文化事業(yè)建設的整體效應,保障文化事業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定和健康地發(fā)展。”

二、中國傳統(tǒng)法律文化

所謂法律文化是指在一定社會物質生活條件的作用下,掌握國家政權的統(tǒng)治階級利用其所掌握的權力創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度或者人們關丁法律現象的態(tài)度、價值、信念、感情、習慣以及學說理論的復合有機體。

一般說來,中周古代有四大類法,即禮、樂、政、刑?，F代人習慣將政、刑作為中國古代的正宗的法,而諸如禮、樂卻被視為法外之物。然而從發(fā)展事實看,禮樂是中國封建社會君王平天下最重要的法。禮樂的體系的崩潰,才進而導致了整個社會的秩序混亂。而所謂的政刑其實僅僅為維護禮樂制度而設,對違反禮樂制度的一種震懾手段而已。“禮樂”和“政刑”相輔相成,共同維護著整個社會秩序有條不紊的運行。即《禮記》中所記載的,“禮以導其志,樂以和其聲,政以一其行,刑以防其奸;禮樂政刑,其極一也,所以同民心而出治道也”。

中國傳統(tǒng)法律文化中的禮與法并不是截然對立的,自從它們誕生就相互影響相互作用,共同維護封建社會秩序的穩(wěn)定。作為一種社會文化力量的積淀,它們存在于普通民眾的心理、習慣、行為中,是社會文化的有機組成部分。作為一種社會歷史慣性機制,傳統(tǒng)法律文化自始至終影響著整個社會長期發(fā)展的各個領域,以其特有的規(guī)范、凝聚、評判的作用,與社會生活交織在一起,制約著社會發(fā)展的進程。

一個社會法律文化的形成,是不斷修正其民族習性和法律傳統(tǒng)的過程;也是不斷消化,吸納別國和其他民族的法律文化的過程。在中國傳統(tǒng)法律文化幾千年的發(fā)展過程中,古代賢人提出了適合他們時代的法律文化,而經過了幾千年的積淀和延續(xù)后,雖然時代相距遙遠,但中國傳統(tǒng)法律文化精華部分可以為當代法文化引進一種新思維方式。作為一種價值觀念,傳統(tǒng)法律文化影響了數千年來的中國法律實踐,左右著人們的日常生活思維。中國傳統(tǒng)法律文化中蘊涵了諸多對現代社會的有益內容,其中許多不乏對當代社會的法律文化建設有積極的作用,如“富而好禮”、“秩序和諧”、“義利誠信”、“賢人政治”等。而諸多的傳統(tǒng)法律文化思想都是當今社會發(fā)展有益的借鑒,如“倉廩實則知禮節(jié),衣食足則知榮辱”、“思誠者,人之道也”、“君子愛財,取之有道”、“法立而無犯,刑設而不用”。

三、當代文化建設中的中國傳統(tǒng)法律文化

在當代文化建設的指引下,建設和諧社會已經成為現代中國的基本治國方略,而和諧社會需要一種和諧的社會理念,也需要一種維護和諧的法律制度。建設和諧的法律制度,必須充分挖掘中國傳統(tǒng)法律文化的現代價值,將傳統(tǒng)法律文化中進行現代轉換。

總體來說,應當從兩方面人手,即一為觀念方面,二為制度方面。在觀念方面,主要是增強學法、用法意識,只有在真正懂法的基礎上用法律在更深的領域維護自己的合法權利;在制度方面,主要從立法、司法和監(jiān)督等方面完善法律體系。

中國傳統(tǒng)法律文化的歷史局限性決定了它們并不能直接使用,而要賦予其時代內容,使其更具生命力。我們有必要對其進行現代轉換:法律繼承,充分利用傳統(tǒng)法律文化中的本土資源,加強對傳統(tǒng)法律文化的改造,應用新的符合現代法治精神的內容去替換傳統(tǒng)法律文化中不符合時展的內容,利用優(yōu)良的傳統(tǒng)法律文化來表達現代法治的內在要求;法律移植,借鑒、吸收、利用西 方的法律成果,尤其是發(fā)達國家法律制度中那些反映市場經濟發(fā)展的客觀規(guī)律的法律原則,要大膽借鑒吸收;法制改革,轉變法律精神,用權力義務、契約自由、效率優(yōu)先、社會公平、和諧發(fā)展等法律精神取代計劃經濟體制下形成的法律價值標準,確立社會主義和諧社會的新的法律準則。

中國傳統(tǒng)法律文化巾的諸多元素確實能在當代文化建設中大放異彩,為現代治國方略引進一種新的思維。在當代文化建設的視野下將中國傳統(tǒng)法律文化進行現代轉換是一個系統(tǒng)工程,需要方方面面的配套措施,我們必須充分認識中國傳統(tǒng)法律文化的諸多缺陷在當代社會中的影響。如以親親、尊尊為核心的宗法制關系而形成的“貴賤有等、良賤異法”等級秩序觀念仍然存在于現實社會生活中;國家本位主義形成中華民族的愛國美德的同時,卻使很少有人以真正納稅人的身份監(jiān)督政府,直接導致公民維權意識的淡薄。中國傳統(tǒng)法律文化的現代轉換,實現法律文化的現代化,不僅是當代文化建設的需要,還是建設有中國特色社會主義和諧社會的迫切要求。中國傳統(tǒng)法律文化在多元并存的世界法律文化之林中要不斷創(chuàng)新.任重而道遠。

法律文化研究:談中國傳統(tǒng)法律文化的現代化路徑

一、引言

隨著經濟的飛速增長,我們國家更加注重法制建設,黨的“十五”大正式將“依法治國”寫入黨章,所以建設社會主義法制國家是我國當前嚴峻的形勢,也被作為我國的治國方針。

二、法制現代化的含義

法制現代化作為法制建設中的重要條件,主要說明的是法律在現代的社會中是如何存在的,如何轉變的,而其本質就是隨著社會的發(fā)展,法制體系由傳統(tǒng)向現代的轉變,體現了其社會的一般規(guī)律和自身的特殊規(guī)律。法制現代化是一個具有多方面概念的名詞,主要有以下涵義:(1)對獨立性與整體依存性的統(tǒng)一。(2)是形式與價值現代化的統(tǒng)一。(3)是傳統(tǒng)與現代法制的對立和統(tǒng)一。(4)是社會發(fā)展的變遷與法律規(guī)范體系變革的統(tǒng)一。

中國傳統(tǒng)法律文化的價值在于他給社會建設提供了良好的基礎和發(fā)展的動力。要想使中國社會走向法制,實現現代化,就必須將傳統(tǒng)法律文化中的積極因素和消極因素協調好,要看清他們之間的問題所在,才能在傳統(tǒng)法律文化向現代轉型中得到良好的應用,并為法制建設奠定基礎。

三、正確認識傳統(tǒng)法律文化的現代化

中國傳統(tǒng)法律文化有過輝煌的歷史,但畢竟起源于古代的自然經濟和小農生產,所以其肯定有有利于和有害于法制現代化進程的因素,然而在利用傳統(tǒng)法律文化時,對阻礙法制建設的部分應堅決摒棄,對有益于發(fā)展的部分要合理的利用。

(一)中國法制現代化進程不能割裂歷史傳統(tǒng)

法制現代化的過程是構建新的法律體系,樹立法治觀念,它與傳統(tǒng)法律文化之間的共同點有(1)人類物質生產的歷史延續(xù)性;(2)法的相對獨立性;(3)法的文明成果的共同性;(4)法對歷史發(fā)展對事實的證明。所以在法制現代化的進程中,必須重視傳統(tǒng)法律文化對當代人們的影響力,不可以忽視它產生的價值。正如學者公丕祥所指出的“一個民族,如果缺少了世代相傳的民族文化對它的支持和認同,那么就算這個民族外表上再強大,他的內心也是脆弱不穩(wěn)定的”。所以說,每個現代人的生活、習慣等等依然受傳統(tǒng)的法律影響。

(二)法制建設必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源

傳統(tǒng)法律文化中的一些因素確實不能適應現代社會的發(fā)展。在中國的土地上構建中國的法治現代化,中國的歷史傳統(tǒng)、中國的現實國情,是實現法制現代化的給定條件,因而中國法制現代化的建立應從中國的歷史和現實出發(fā),一方面,繼承傳統(tǒng)法律文化中的遺產。另一方面,要對舊的傳統(tǒng)法律文化進行改造。讓中國傳統(tǒng)文化和本土資源能夠在現代化建設中派上用場。所以說,要是想讓傳統(tǒng)法律文化現代化,就必須讓其與現如今的時代協調一致,可以加入新的看法和內容,才能讓其順利的發(fā)展。

(三)對傳統(tǒng)法律文化中具有消極影響的成分予以摒棄

中國傳統(tǒng)法律文化中有的成分,也有消極的成分,我們可以將的成分加以利用,但對社會主義法制建設中有消極影響的那部分,要予以批評或刪除,才能更好的繼承和利用傳統(tǒng)法律文化。

四、傳統(tǒng)法律文化現代化的實現方式

實現法律文化的現代化,就是在不斷舍棄本國落后的傳統(tǒng)法律文化,吸收、借鑒本民族和其他國家法律文化的精華,使本國法律文化得以豐富、完善逐步走向現代化的過程。

(一)以構建與法治國家相匹配的現代化的法律文化為目標

我黨的“十五”大提出“依法治國,建設社會主義法治國家”并寫入黨章,還作為我國的治國方針,想要實現這個目標就必須使正在進行的現代化法律文化建設與構建法治國家相匹配,首要條件就是提高人民群眾對法的認識,這對實現我國法制建設有十分重要的意義。

(二)從法律制度和思想觀念兩方面著手,增強法律意識的核心地位

通常法律文化被分為兩種:顯性法律文化和隱形法律文化,若想推動法律文化向好的地方發(fā)展,必須將這二者的制度性和觀念性結合起來,所以我們應從法律制度和思想觀念兩方面著手,國家的立法、司法等制度完善了,公民也就了解守法和用法的意識。

(三)正確處理傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化的關系

首先,中西法律文化的差別是很顯著的,西方國家為人類創(chuàng)造先進的法律是人類的共同財富。其次,傳統(tǒng)的法律文化有精華也有糟粕,若想使傳統(tǒng)法律文化向現代轉化就必須認真區(qū)別,吸取精華,剔除糟粕。所以對于發(fā)展緩慢的中國,可以借鑒西方法律文化的方法,使其適合我國的國情,這樣才可以完善我國的法律制度,才能使法律文化現代化。

(四)以農村基層法律文化的構建為重點

在中國十多億人口中,80%左右是農民,所以首要的重點就是改善農民的法律工作,首先,要在農村加強對法律的宣傳力度,引導他們對法律有種觀念,了解法制建設的好處。其次,政府應該加強他們自己的辦事能力,樹立良好的法律作風。,不斷改善對農村基層的建設,使農民有自己的民主決定權。使落后的農村法律文化進一步發(fā)展,進而提高全社會法律文化的發(fā)展。

五、結論

中國傳統(tǒng)法律文化不僅是一種制度文化,也是一種觀念文化,它形成,發(fā)展,完善于自身獨特的文化哲學土壤中。傳統(tǒng)法律文化在歷史社會中,具有其本身的合理性。但是伴隨著中國社會歷史條件的變遷,特別是當代社會主義市場經濟體制的建立,傳統(tǒng)法律文化在當代法制現代化建設中已經顯露出許多的不適應性,法制現代化對于現在中國社會來說是一個非常龐大的工程,是非常關鍵的決定,它需要解決的問題有很多,怎么才能正確處理中國傳統(tǒng)法律文化與法制現代化之間的關系,是首先必須解決的問題,所以,對與傳統(tǒng)法律文化我們要進行認真的反思,揚長避短,對其阻礙法制建設的消極因素要堅決刪除,對其促進法制建設的積極因素要良好利用,這樣才能真正地實現我國社會主義法制現代化。

法律文化研究:論中國法治建設中的傳統(tǒng)法律文化

（江蘇技術師范學院社科系 常州 213001）

摘要：中國傳統(tǒng)法律文化是中國法治建設的重要本土資源，中國法治建設必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源。在利用傳統(tǒng)法律文化時應注意鑒別，取其精華、去其糟粕，并應注意對傳統(tǒng)法律文化的改造。

關鍵詞：法治建設、傳統(tǒng)法律文化、本土資源

世紀初的中國正在進行著一場深刻的法治現代化革命，“依法治國，建設社會主義法治國家”已成為新世紀我國的治國方略和憲政目標，在這場法治現代化進程中，如何看待中國傳統(tǒng)法律文化？法治現代化進程中是否必須利用傳統(tǒng)法律文化以及如何利用傳統(tǒng)法律文化？傳統(tǒng)法律文化在法治現代化進程中的地位究竟如何等等？這些問題都亟待解決，本文擬就以上諸問題談一談自己的看法。

一、對傳統(tǒng)法律文化的總體認識

1．中國傳統(tǒng)法律文化曾有過輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國之一的中國，有著悠久的文明史，古代中國人創(chuàng)造了先進的文化，“在近代以前時期的所有文明中，沒有一個國家文明比中國更發(fā)達，更先進?！保?）在中國傳統(tǒng)文化中，傳統(tǒng)法律文化自成體系，其中古代法典編纂達到了很高的成就，“按照現代以前的任何標準來看，中國法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關正式的中國法律的文獻不僅數量多，容易理解，而且其適用的時間，比所有現代國家法律的歷史都更長久?！保?）至唐代，中國傳統(tǒng)法律文化發(fā)展到了頂峰，對周邊東亞諸國產生了深遠的影響，形成了獨具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強堅船利炮的威逼下，中國被迫國門洞開，被強行拉入了世界體系范圍，在歐風美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開始，中國開始了艱難的法治近代化的歷程，從那時起，中國法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對象與評判法治變革成效的主要標準，中國傳統(tǒng)法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對象。但是，正如馬克思所指出的，“無論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已?！保?）因此，“在法的問題上其實并無真理可言，每一個國家依照各自的傳統(tǒng)自定制度如規(guī)范是適當的?！保?）對中國傳統(tǒng)法律文化來說，它根植于古代中國農業(yè)社會，與當時的經濟、政治和社會文化、思想相適應，有其存在的內在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標準來衡量中國傳統(tǒng)法律文化，并且只注重二者的分野，并進而由此得出結論，說明中國傳統(tǒng)法律文化的落后的觀點是錯誤的。認識到這一點，才會使我們在對待傳統(tǒng)法律文化上不至于妄自菲薄以致進而失去前進的勇氣。

2．傳統(tǒng)法律文化內容豐富，其中包含著很多的成分。中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無訟”價值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調解機制、“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實質正義”的司法價值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語言的簡潔、司法人員的人文素養(yǎng)、古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經驗等等，（6）這些都包含著符合現代法治的成分，經過改造，可以為當前的法治建設服務。

3．傳統(tǒng)法律文化中缺乏現代化成分。中國傳統(tǒng)法律文化雖然曾有過輝煌的歷史，其中也包含著很多的內容，但由于傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農業(yè)社會中產生、發(fā)展的，與以商業(yè)文明為基礎的西方“私法文化”不同的是，中國傳統(tǒng)法律文化總體上呈現出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影響，中國是個具有悠久人治傳統(tǒng)的國家，歷史上沒有多少現成的符合現代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現在，一方面中國古代歷代統(tǒng)治者都奉行“重農抑商”的政策，中國國內從未形成統(tǒng)一的市場，商品經濟極不發(fā)達，各地商業(yè)習慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場經濟運行一般規(guī)律的法律文化從未產生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴格的等級觀念，法律僅僅是統(tǒng)治者手中馭民的工具而已，難以形成現代法治所要求的民主、平等、自由、人權、私權神圣、權力制衡等觀念。由于傳統(tǒng)法律文化缺乏現代化成分，注定了在當前的這場以市場經濟、民主政治為前提的法治現代化革命的進程中它無法扮演主要的角色。

二、中國法治建設必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源

1．中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保障國家機器的有效運轉。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強道德的約束力，在一定程度上可以彌補現代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴謹與英美法系判例法之靈活之長而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補制定法之不足，在法律之外，通過其他社會規(guī)范來調節(jié)社會關系?！盎旌戏ā蹦Ｊ较碌姆蓪嵺`活動可以有效地彌補法律的漏洞，實現法律的妥當性價值，更好地穩(wěn)定社會秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內容還有很多，它們都是我們當前法治現代化建設的現成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現代的”法律制度時不必放棄自己的遺產。（8）西方學者能有如此真知灼見，對于這些的遺產，我們更沒有理由不繼承。

2．法治現代化進程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設不是一項空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能擺脫傳統(tǒng)。我們知道，英美文化非常注重對傳統(tǒng)的借鑒。在英國，不論是普通法傳統(tǒng)，還是衡平法傳統(tǒng)，均是其法制長期發(fā)展的結果，而美國則主要繼承了英國式的經驗傳統(tǒng)。這種對傳統(tǒng)的尊重和繼承對英美國家的穩(wěn)定發(fā)展的績效是明顯的。對中國傳統(tǒng)法律文化來說，傳統(tǒng)法律文化陳陳相因，“在古代就獲得了體系上的高度和諧與超常穩(wěn)定，傳統(tǒng)的法控制指令，潛入了中華民族的心理底層，它控制著新的法律體系的運轉，使法律在社會實現過程中向既往的歷史回復，”（9）因此，“那種認為中國傳統(tǒng)的法律已隨著舊制度廢棄而無效了的觀點是天真的。”（10）但是，自近代以來，傳統(tǒng)法律文化卻命運多舛。中國近代以來的法制變革不是依靠內部因素促成的，而是迫于西方的壓力，針對外部的刺激所產生的回應，采取的是自上而下的“政府推進型”模式，其中從體制到話語都是西方式的，傳統(tǒng)法律文化往往被忽略乃至拋棄。影響至今，當前我國立法工作中仍在單純地強調立法的超前與速度、規(guī)模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外來法律時往 往割裂了歷史傳統(tǒng)和現實，使一些匆匆出臺的法律、法規(guī)難以滲透到社會生活的實際領域，難以被民眾認同、消化、吸收，從而竟變成一紙空文。這一切正應驗了學者公丕祥所指出的“缺乏時代相傳的民族文化心理的支持與認同，無論現行社會秩序受到現行法律規(guī)則怎樣強化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷。（11）

3．移植的法律必須經過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對于法律文化的移植來說，也同樣如此。美國學者格倫頓等人認為，如果不經過“本土化”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現，任何兩個國家的法律制度都不可能一樣，法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化?！保?2）

對于所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發(fā)展”，（13）還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經濟、文化、歷史傳統(tǒng)以及風俗習慣等密切相結合。”（14）其主要原因是只有經過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。正如學者所指出的那樣，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或相近的規(guī)定，一個只能靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗?！保?5）

三、如何利用傳統(tǒng)法律文化中的本土資源

1．仔細鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統(tǒng)法律文化內容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多成分的同時還包含著更多的不符合現代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時，必須仔細地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現代法治精神的內容應毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的成分，亦必須仔細鑒別，巧妙合理地予以運用。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當作糟粕予以拋棄及將糟粕當作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代及時代法律家在對待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國傳統(tǒng)法律文化的遺產，但是近代及時批法律家在西方“三權分立”思想影響下，卻認為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預立法事務，有悖憲政原則，故對“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產階級專政“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內部分地區(qū)推行的“嚴打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規(guī)的手段！這種現象的存在，不利于人民群眾現代法治意識與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統(tǒng)法律文化方面認識的浮淺與幼稚。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應對傳統(tǒng)法律文化中一些契合現代西方法律發(fā)展趨勢，能在一定程度上彌補西方法律的弊端而被一些西方學者推崇的內容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學習的對象。例如，西方二十世紀民商法發(fā)展的趨勢是從個人本位向在堅持個人本位的同時強調社會本位，突出對社會公共利益的保護。就法律的社會本位這一點來說，中國傳統(tǒng)法律文化中有著極其豐富的資源，中國傳統(tǒng)法律就是以集體為本位的。（16）但與西方不同的是，對于中國這個具有濃厚封建殘余的國家來說，當前的法治建設中不應過多的強調集體本位，相反更應大力弘揚的卻是個人本位、個人主義，沒有個人的自由、獨立，市場經濟與民主政治就無法建立。又如，對于傳統(tǒng)法律文化中法官司法實踐中的“實質正義”的價值取向，在一定程度上可以彌補西方法律形式主義所造成的法律的僵化及由此可能造成的犧牲個案正義的結果。但是，對目前中國的司法實踐來說，更應受到重視的卻是法律形式主義而不是“實質正義”的價值取向，當前司法改革的主要內容之一就是要破除長期以來“重實體、輕程序”的現狀。不確立程序優(yōu)先、違反程序亦違法的觀念，司法公正就根本無法談起。因此，我們不能以為一些西方學者看到了西方文化的一些缺陷和內在的危機而對東方文明予以關注就跟在后面賣弄一些后現代主義的概念，天真地以為二十一世紀就是東方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批評了這些人，說他們是缺乏理性精神的表現。（17）

2．在利用傳統(tǒng)法律文化方面，應注重對傳統(tǒng)法律文化的改造。如前所述，中國傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農業(yè)社會中產生、發(fā)展的，它根植于古代農業(yè)社會，與當時的政治、經濟、文化發(fā)展相一致，其內容與現代法治精神有著天壤之別。故傳統(tǒng)法律文化要實現現代化必須與時代的發(fā)展同步，不斷注入新的內容，變革圖新，否則就沒有生命力，最終將面臨枯竭的危險。因此，在利用傳統(tǒng)法律文化上，應主要利用其形式，用新的符合現代法治精神的內容去替換傳統(tǒng)法律文化中不符合時展的內容，利用傳統(tǒng)法律文化的固有載體來表達現代法治的內在要求。唯如此，才能從中找到現代法治精神的支撐點以便嫁接現代法治的內容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。

3．必須正確地看待法律移植與利用傳統(tǒng)法律文化之間的關系。由于傳統(tǒng)法律文化中反法治成分是主要的，在大力進行社會主義市場經濟與法治建設的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能充分有效地提供本土資源的情況下，適時地移植西方法律文化比從有限的本土資源中尋找零星點滴的資料更能提高效益，可以減少不必要的成本開支。因此，與利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源相比，法律移植在中國法治現代化進程中是一條更重要的途徑，這也是任何一個后進的國家和民族在現代進程中不可避免的學習的過程，誠如學者在論及中國法學如何走向世界時所指出的那樣：“不能否認，現代中國法律基本上是繼受法，嚴格說來，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當學生的命運?！?